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刑罚功能概念论 　　[摘 要]刑罚功能的概念对于刑罚功能理论极为重要，是刑罚功能理论研究的逻辑起点和基石。目前，对刑罚功能概念的界定纷繁多样、各不相同，而且瑕瑜互见。刑罚功能，可以被界定为：刑罚通过其公布、适用和执行在现实条件中可能产生的与其目的一致的积极的社会作用。刑罚功能与刑法功能、刑罚效益、刑罚效果和刑罚目的等概念既有显著区别又有密切联系。 中国论文网 /4/viewhtm　　[关键词]刑罚功能，概念，辨析 　　[中图分类号]D924　[文献标识码]A　[文章编号]1003-8353(2009)03-0090-05 　　 　　刑罚的功能是刑罚赖以存在的前提，刑罚功能理论是刑法理论的重要组成部分。刑罚功能的概念是研究刑罚功能的逻辑起点。如果基于错误的刑罚功能的概念，对刑罚功能的研究就不可能得出正确的结论。如果基于不同的刑罚功能的概念，对刑罚功能的研究就只能是各说各话，无法进行有效的交流，更无法达成共识。如果基于不同的刑罚功能的概念，但误认为基于相同的概念。得出的结论只能是一团糟。目前，学界对刑罚功能概念的界定尚未达成共识。不同的定义之间甚至相去甚远，而且相互冲突。因此，有必要对刑罚功能概念的界定及其与相关概念的界分进行更为深入地探讨。 　　 　　一、现有的刑罚功能概念及其共同特征 　　 　　“对于刑罚功能的概念，国外的刑法学者鲜有涉及，往往都是直接论述其内容。”但是，刑罚功能的概念是刑罚功能理论的基石，研究刑罚的功能无法避开刑罚功能的概念，因而正确界定这一概念具有重要意义。我国刑法学界在界定刑罚功能概念方面，做了很多有益的探索。 　　根据有关文献资料，我国学者对于刑罚功能的定义主要有以下几种：1、刑罚的功能，是指国家确立、适用与执行刑罚对人们可能产生的有利作用。2、刑罚的功能，是指国家制定、适用、执行刑罚所直接产生的社会效应。3、刑罚的功能，是指国家创制、适用和执行刑罚所产生的社会效应”。4、刑罚的功能，指的是国家运用刑罚同犯罪作斗争所可能有的积极的社会作用。5、刑罚的功能，指的是国家设置与运用刑罚所可能有的积极的社会作用。6、刑罚的功能，是指国家确立、适用与执行刑罚对人们可能产生的有利的社会作用。7、刑罚的功能，是指刑罚在同犯罪作斗争中对社会可能发挥的积极作用。8、刑罚的功能，是指刑罚的作用及发挥作用的能力，是刑罚对社会的有利作用。9、刑罚的功能，是指国家正确制定、裁量和执行刑罚对社会可能产生的积极作用。10、刑罚的功能，是指刑罚在社会中可能发挥出来的积极作用。11、刑罚的功能，是指国家制定、裁量和执行刑罚对人们可能产生的积极作用”。 　　稍加分析，我们就可以看出上述对刑罚功能概念的界定有两个共同的特征。首先，刑罚的功能是在国家确立、适用和执行刑罚中产生的作用。除了定义4、定义7、定义8和定义10之外，上述其它七个定义虽然用语不尽相同但都表明了刑罚的功能是在国家确立、适用和执行刑罚中产生的作用。定义4的表述(国家运用刑罚同犯罪作斗争)和定义7的表述(刑罚在同犯罪作斗争中)概括性地表明了这一点，因为“国家确立、适用和执行刑罚”是国家运用刑罚同犯罪作斗争的具体的形式。定义8的表述(刑罚……发挥作用的能力)和定义10的表述(刑罚……可能发挥出来的积极作用)暗含着刑罚的功能是在国家确立、适用和执行刑罚中产生的作用。有的论著认为：“刑罚的功能是刑罚的制定、适用和执行全过程的功能。””在我看来，刑罚的功能是刑罚通过其公布、适用和执行所发挥的功能。在国家适用和执行刑罚的过程中，刑罚当然会发挥其功能，但是并非在国家制定刑罚的过程中刑罚就已经具有了其功能。在国家完成对刑罚的确立(或制定或创制或设置)之前，即在国家确立(制定、创制、设置)刑罚的过程中，刑罚是不存在的。只有特定的立法机关依据一定的立法程序制定并公布之后，刑罚才诞生。刑罚只有在公布之后才可能具有其功能。在国家确立(制定、创制、设置)刑罚的过程中(公布之前)，刑罚尚且不存在，刑罚的功能又从何而来呢?后文还将探讨刑罚功能的主体问题。 　　其次，刑罚的功能是刑罚所产生的社会作用(效应)。尽管表述方式有所不同，上述刑罚功能的定义中都表明了刑罚的功能是对社会所产生的作用(效应)。定义1和定义11中，没有包含“社会”一词，但表明了刑罚的功能是对人们所产生的作用，亦即社会作用。定义6中表明对“人们”产生的“社会”作用，有意义重复之嫌。 　　 　　二、现有刑罚功能概念的差异分析 　　 　　上述刑罚功能的概念看起来似乎差别不大，但如果进行深入地比较分析，我们就会发现它们虽然有一些相同的特征，但存在着更为显著的差异。 　　首先，刑罚功能的主体是“刑罚”，还是“国家确立(制定、创制、设置)、适用(裁量)与执行(运用)刑罚的活动”，或者“国家正确制定、裁量和执行刑罚的活动”?定义