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从联合国反腐败公约看国际刑事司法协助制度新动向 　　（430072 武汉大学国际问题研究院 湖北 武汉） 中国论文网 /1/viewhtm　　摘 要：随着全球一体化进程的不断加快，腐败和犯罪不再是一国内部的问题，而是影响各国经济与社会发展的跨国现象。腐败问题犹如生长着的毒瘤，危害着世界各国尤其是发展中国家的经济发展和民主法治。全球化了的腐败和犯罪需要全球化的打击行动。越来越多的国家认识到，打击腐败和犯罪不能画地为牢，仅依靠一国力量，而必须把全球各国的力量都调动起来，通过国际司法协助来预防与打击腐败和犯罪。2000年和2003年通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》在国际刑事司法协助方面有很大的新发展。本文将对这些新发展作简要分析。 　　关键词：两公约；刑事司法协助；新动向 　　一、刑事司法协助新中心的确立 　　在联合国两公约制定之前，对国际刑事司法协助制度作出比较全面和具体规范的联合国法律文件是1988年《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》（以下简称1988年禁毒公约）。该公约第7条第2款将刑事司法协助的形式归纳为：①获取证据或个人证词；②送达司法文书；③执行搜查及扣押；④检查物品和现场；⑤提供情报和证物；⑥提供有关文件及记录的原件或经证明的副本，其中包括银行、财务、公司或营业记录；⑦识别或追查收益、财产、工具或其他物品，以作为证据。在以上列举的协助形式中，除第2项送达司法文书外，其余形式均与调查取证有关，可以说，1988年禁毒公约所确定的刑事司法协助形式基本上是紧紧围绕着一个中心，即：合作调查取证。 　　联合国两公约在确定刑事司法协助的范围时基本采纳了1988年禁毒公约的模式，但出现一个微妙的变化，即加大了关于追缴犯罪所得方面的协助力度。由此，刑事司法协助开始有了新的中心，即：对被非法转移的犯罪所得或犯罪收益的追缴，这种追缴甚至可以独立于请求方有关刑事诉讼的进程，或者说，可以不以对有关犯罪事实和刑事责任的判定为前提条件。虽然出现了新中心，但一些传统的协助形式（例如调取有关文件和记录等）同样可以围绕这一中心加以利用。由此形成了为追缴犯罪所得或收益而开展调查取证、资产冻结或扣押、没收和返还等方面国际合作的体系。可以说，这是对国际刑事司法协助形式的重大发展和创新。 　　二、双重犯罪原则在刑事司法协助中作用的淡化 　　双重犯罪原则是国际刑事司法合作所遵循的一项基本原则，它要求刑事司法合作所针对的行为应当根据请求国的法律和被请求国的法律均构成犯罪。需要说明的是，根据被请求国的法律构成犯罪是一种虚拟的条件。准确的说法应当是：假如有关行为发生在被请求国司法管辖领域内，也构成犯罪；而并非要求该行为已经实际触犯了被请求国的法律。 　　双重犯罪原则是罪刑法定原则在国际刑事司法合作领域的体现，它使被请求国对请求国刑事追诉、审判和行刑活动的帮助建立在罪刑法定主义的基础之上，避免对某些根据被请求国法律不构成犯罪的行为提供有关追?V或惩罚方面的合作。因此，在引渡、相互承认和执行刑事判决以及诉讼移管方面，双重犯罪原则一直是一项必须严格遵守的刚性原则。 　　联合国两公约在双重犯罪原则的适用问题上表现出比较灵活和开放的态度。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第18条第9款在确认被请求国有权以不符合双重犯罪条件为理由拒绝司法协助请求的同时，又要求被请求国尽可能酌情考虑变通此条件，规定：“被请求缔约国可在其认为适当时在其斟酌决定的范围内提供协助，而不论该行为按被请求缔约国本国法律是否构成犯罪。” 　　《联合国反腐败公约》确认双重犯罪原则可以作为拒绝提供刑事司法协助的理由，同时，要求各缔钓国在一定条件下考虑变通这一原则，一定的条件是指：①提供协助符合被请求国法律制度的基本概念；②协助事项不涉及强制性行动。公约中对此的具体表述是：“缔约国可以以并非双重犯罪为由拒绝本条所规定的协助。然而，被请求国应当在符合其法律制度基本概念的情况下提供不涉及强制性行动的协助。”从以上表述中可以发现，在双重犯罪原则的适用问题上，《联合国反腐败公约》引进了两个新概念，一个是“法律制度基本概念”，另一个是“强制性行动”。 　　所谓“法律制度基本概念”即强调法律理念和精神。这一概念的使用意味着公约要求各缔约国在刑事司法协助问题上应将廉正和反腐的法制精神放在首位，而不必严格遵守国内法的某些具体规则。所谓“强制性行动”是指对有关人员的人身权利或财产权利足以造成一定程度的限制或影响的行动，例如：拘禁、搜查、扣押、冻结、其他财产保全措施等。这些行动的实施一般需要经过比较严格的法律审批手续。就不同形式的刑事司法协助而言，这类具有强制性的协助活动只占很小的部分，大部分的送达和取证行为是不具有强制性的。显然，引进这两个新概念的目的在于给予双重犯罪原则以更具弹