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新刑诉法证人出庭作证修改存在问题与完善意见 　　摘 要：刑事证人出庭作证制度作为刑事诉讼的重要环节备受学界关注。2012年3月14日通过的新刑诉法对此处也进行了较大的修改。其中包括证人及其近亲属的保护制度、证人作证补助制度、强制证人出庭及例外等方面，本文分析了修改后存在的问题，比如证人拒绝出庭作证的正当理由、近亲属的免证义务的阶段，以及证人保护缺乏具体的执行机关等几个方面的问题，同时还针对发现的问题提出了几点完善建议。 　　关键词：证人 ；证人出庭作证 ；强制出庭 ；证人保护 　　一、存在的问题 　　法律的制定是假设对象为一般善良人而加以考量，同时制定法律的人也应该以一般善良人的标准来要求自己。但是人作为实体的存在，必然受到具体的时间空间、社会环境、思维模式等的限制。不可避免的存在一些问题。法律的修改就说明了这一点。同样反过来讲，本身法律的修改也不能摆脱这些限制，新刑诉法的修改亦然。 　　（一）证人拒绝出庭作证的正当理由问题 　　新刑诉法第188条所述证人没有正当理由拒不出庭的情况具体在《刑诉司法解释》中有相应规定。总结为：1、未成年人2、庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的3、证言对案件审判不起直接决定作用的4、其他。①最后两项过于宽泛笼统，缺乏实际的可操作性。 　　（二）近亲属的免证义务问题 　　同样是188条规定的但书，被告人的配偶、父母、子女除外。联系前后整个法条加以分析不难发现，条文最先写的是经人民法院通知，可知具体是在法庭审判阶段。公诉案件中近亲属免证就仅仅局限于法庭调查审理阶段。但从实务角度看，证据搜集和调取主要是在立案侦查审查起诉阶段。一般到了法院审判阶段是将之前收集到的证据拿到法庭上质证。即在法庭审判之前近亲属没有免证权利，相反应该积极配合公检机关调查取证，这样唯一避免的是近亲属之间当庭指证的尴尬，近亲属的免证实质上的目的完全没有达到。 　　（三）证人违反强制出庭作证义务的后果不明显 　　关于证人违反强制出庭作证义务所要承担的法律后果新刑诉188条第二款规定予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。即轻了给以训诫，重了处以不超过10天的拘留。对于轻者不免让人怀疑这种处罚方式能有多么有效的威慑作用。这与证人证言的效力是不协调的。对于重者又不免有些较重，有些非此即彼的极端感觉。 　　（四）证人保护制度的不足 　　根据权利与义务的制衡原则，证人得到有效保护是其至关重要的权利之一。新刑诉62条对保护内容方面也作了相关规定。但是，程序法的规定最终是为了能够保证实体法公正，保护诉讼参与人的正当权益。而对证人保护制度的规定仔细研读就会发现，其实这个条文在实际上操作是存在很大困难的。其中最主要的是保护的主体的不明确。法律条文中说的是人民法院、人民检察院和公安机关，三家谁都可以。如此，若三家相互推诿就无法具体对证人及其近亲属加以保护。换句话说，根本就没有一个固定的保护部门，只是一个空头许诺罢了。 　　二、完善建议 　　上面已经介绍了新刑诉法关于证人作证制度的问题和不足。下面就针对其中的问题提出个人的一些完善建议： 　　（一）明确证人拒绝出庭作证正当理由的规定 　　对于其中的关于未成年人和庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的人的规定不变，鉴于直接决定作用无法具体判断，其他又过于笼统，建议将这两方面改为庭审期间死亡或患精神病且短期内无法治愈的；和下落不明或长期在国外无法回国的。②对于上述几类证人，法院应当允许提出证据的一方使用书面证人证言，并且在能够确定书面证言具有真实性保障的情形下将其作为定案的根据。 　　（二）关于近亲属免证义务的规定 　　本人建议扩大免证义务到刑诉的各个阶段。可以规定： 凡是知道案件情况的人，有作证的义务，但是被告人的配偶、父母、子女除外。这样才能将免除被告人近亲属作证的义务从审判阶段扩大到整个诉讼过程。又或者单独设立条文对近亲属的免证权加以具体规定。③这样不仅可以达到促进家庭稳定和社会稳定的目的，也可以逐渐向全面建立证人特免权过渡。 　　（三）关于证人违反强制出庭作证义务所要承担的法律后果 　　前面提到没有一个中间的缓冲措施。如果允许法院决定对证人进行拘传，然后由警察来执行，就可以起到适度的威慑作用。另外德国、法国和日本所采用的罚款这一制裁方法，在我国也有一定借鉴意义。当情形严重到罚款不足以保障证人出庭履行作证义务时，再采用拘留这一措施更为合理。制裁的目的不仅仅是对证人惩罚，最终是为促使证人履行出庭作证的义务，以保障审判活动的顺利进行，因此，立法适用的措施不宜过于严厉，并且，还可以增加如下规定： 拘留期间，证人同意提供证言并接受当庭质证后，应当立即予以释放。④ 　　至于证人保护的专门机关问题，可以直接明确某个具体机关或者在某个机关里具体设立负责证人保护的执行部门。 　　（四）树立正确的证人