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我国劳务派遣法律规制再思考 　　摘要：我国劳务派遣产生于我国独特的劳动市场背景，其近年来的畸形发展引发了《劳动合同法》的修改。但我国目前涉及劳务派遣的法律规范，包括全国人大常委会2012年12月通过的《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》均未能对我国劳务派遣中的问题进行准确定位，在规范的方式和重点上仍存在偏差。现实中不当劳务派遣的目的大致有：逃避社会保险欠账；降低社会保险支出；逃避签订无固定期限劳动合同义务、同工同酬义务等。为了规范劳务派遣，必须进一步完善相关法律制度，如规定逆向派遣为非法，对异地派遣作一般性禁止；将劳务派遣期限限制在两年以内；取消对违法派遣的劳动仲裁的时效限制；完善关于劳动法主体资格和业务外包的规定。 　　关键词：劳务派遣；背景；类型；合理规制 　　中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1003―0751（2013）02―0045―07 　　劳务派遣又称人才派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与劳动者之间，劳动者却是在用工单位的指挥命令下进行劳动的一种用工形式。对于我国的劳务派遣，有学者主张严格规制，有学者主张大力发展。主张严格规制者站在遵守《劳动合同法》的立法原则、保障劳动者的合法权益、促进劳动关系和谐的立场，认为从制度角度看，劳务派遣如果盛行，《劳动法》和《劳动合同法》就将成为多余的法律。①主张大力发展者认为，劳务派遣可以降低经营成本，使企业更好地根据市场需求灵活地组织生产，增强劳动用工的弹性和灵活性，科学地配置人力资源。②经过长期观察和思考，笔者认为，与发达国家相比，我国劳务派遣有其明显的特性：其产生与发展是在我国特殊的社会、经济和法制背景下，由特殊的市场需求决定的。我国劳务派遣中的诸多问题，既有市场背景方面的原因，又有规制制度方面的原因。只有对劳务派遣的各类需求进行合法性与合理性分析，在明察用工单位使用劳务派遣工的动机、细考其原委、研判其影响的基础上，才能提出正确的劳务派遣规制办法。我国目前涉及劳务派遣的法律规范，包括全国人大常委会2012年12月通过的《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（以下简称《修改决定》），均未能对我国劳务派遣中存在的问题进行准确定位，在规范的方式和重点上仍存在偏差。本文拟从我国劳务派遣产生的背景和市场需求的角度，在对各类劳务派遣进行分析的基础上，提出完善我国劳务派遣法律制度的建议。 　　一、我国劳务派遣产生与发展的背景 　　（一）我国劳务派遣是在灵活就业的背景下产生与发展的 　　在很多发达国家，劳动关系的主流是稳定的终身雇用。如在英国，2009年746%的雇员签订的是无固定期限劳动合同③。德国2008年有744%的雇员是全日制劳动者，在所有受雇劳动者中，854%签订的是无固定期限劳动合同。在西班牙、波兰和 　　葡萄牙，签订无固定期限劳动合同的劳动者占所有受雇劳动者的比例分别是706%、73%和767%。④在发达国家，是由于无固定期限雇用无法满足市场用工的灵活性需求，才产生了劳务派遣这种灵活的就业形式。我国的情况则与此不同。虽然我国《劳动合同法》倡导建立稳定的劳动关系，但目前我国大多数劳动者与用人单位签订的仍是固定期限劳动合同，在未来相当长的时间内仍会如此。据调查，我国签订无固定期限劳动合同的劳动者仅占劳动者总数的20%，非国有用人单位中只有3%的劳动者签订了无固定期限劳动合同。⑤此外在我国，签订无固定期限劳动合同的劳动者多为用人单位的核心雇员和高端雇员，这些人是依靠其本人的市场竞争力（而非劳动法的力量）而获得了签订无固定期限劳动合同的机会。在固定期限劳动合同条件下，劳动者没有职业上的稳定感，难以在同一用人单位作长期职业规划，于是转而追求短期利益最大化。为了实现短期劳动价值的最大化，劳动者很容易从一家单位转到另一家单位，由此造成了我国劳动者流动率较高的局面。有关调查显示，我国员工平均流动率为159%，在全球处于高位。⑥综上，与国外劳务派遣产生于稳定的劳动关系，通过劳务派遣来提高就业灵活度不同，我国劳务派遣是在灵活就业的背景下产生的，这是研究我国劳务派遣法律规制时必须注意的一个问题。 　　（二）我国劳务派遣是在工会集体力量制约缺失的背景下发展的 　　在一些国家劳务派遣的发展过程中，工会对劳动者权益的保护起到了重要作用。如2005年德国74%的劳动者是受到集体协议保护的⑦，在德国，很难想象一个劳动者加入企业工会后会被要求再与派遣单位签订劳动合同，这在我国劳务派遣中却是常有的现象。在美国，有的工会甚至通过集体谈判的方式，控制了特定行业的劳务派遣市场，掌控了劳务派遣主动权，为保护劳动者的利益发挥了重要作用。⑧与国外不同，我国工会“上层力量强、下层力量弱”。“上层力量强”