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渎职罪司法适用疑难问题与对策 　　摘要：“两高”关于渎职罪的司法解释，一定程度上解决了渎职罪司法适用的疑难问题，但司法实践中关于“重大损失”、“造成恶劣社会影响”、主体、主观、刑罚等方面的适用问题仍存在着争议。文章从实证研究的角度，结合司法实践中的典型案例，评析疑难问题，提出了改善渎职犯罪的查处机制和完善立法的建议。 　　关键词：渎职罪；司法适用；查处机制；立法完善 　　中图分类号：D924.3 　　2006年7月26日《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准》（以下简称《立案标准》）和2012年12月17日《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）的公布施行，一定程度上解决了渎职罪在司法适用中长期争论的难题，但仍有诸多争议，亟待解决。笔者试从实证研究的角度，结合司法实践中的典型案例，评析疑难问题，提出旨在改善渎职犯罪的查处机制和完善立法的建议。 　　一、渎职罪司法适用的疑难问题 　　近年来，“两高”先后出台了关于渎职罪的两个司法解释，既增强了惩治与预防渎职侵权犯罪的力度，又在一定程度上解决了渎职罪司法适用中长期存在的争论，但仍存在着一些争议性的问题： 　　（一）关于“重大损失”的认定问题 　　我国《刑法》与《立案标准》关于渎职罪的9个法律条文 12个罪名，明确规定了渎职罪的构成要件应达到“重大损失”的程度才能立案。《司法解释（一）》第八条进一步将“经济损失”规定为：渎职犯罪或者渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等；并在第一条将滥用职权罪与玩忽职守罪的立案标准的人身伤亡、经济损失进行了统一，不再区分直接经济损失与间接经济损失，删除了“严重损害国家声誉”，保留了“造成社会恶劣影响”的非物质性损失。这有利于司法实践中解决“重大损失”的认定难问题，但对于“经济损失”的认定，其危害结果很难通过量化来认定，而法院在审判实践中往往要以量化的经济损失来认定“重大损失”，如果没有一个权威部门来鉴定、评估，容易造成检、法二家因为“重大损失”是否达到立案标准而产生争议。如相关行政监管人员因渎职导致某一矿产资源被盗采了，给国家造成了巨大经济损失，但损失虽然客观存在，如果不能够对其进行鉴定，就会使案件的查处无法进行下去。现实生活中对于可以通过鉴定来认定损失的危害后果，往往因为基层行政执法部门没有相关鉴定机构，或是涉案单位及其上级单位不给予作出鉴定结论，或是鉴定费用过高等，一定程度上制约了渎职犯罪案件的查办。 　　（二）关于“造成恶劣社会影响”的认定问题 　　根据《立案标准》和《司法解释（一）》，“造成恶劣社会影响”是滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准之一，但对于什么是“造成恶劣社会影响”没有作出具体明确的规定，这导致了检、法二家在司法适用中不一致的问题。有时检察机关认定某一行为属于“造成恶劣社会影响”，但法院不予认同，从而出现罪与非罪的争议。在实践中，常常将被害人上访或媒体的曝光认定为“造成恶劣社会影响”，但是被害人的上访或媒体的曝光要达到什么样的“度”才可以认定为达到立案标准，并无明确可行的规定或标准。 　　同时，《立案标准》对渎职罪所造成的经济损失采取一刀切的形式，忽视了我国目前经济发展水平的不平衡现象。例如在西部贫困地区，国家机关工作人员的渎职行为所造成的直接经济损失虽只有10万元，但给社会和人民群众造成的危害程度可能远远大于发达地区所造成的50万或是100万的社会危害程度，从而导致了一些不发达地区打击渎职犯罪不力的现象。 　　（三）关于渎职罪主体的认定问题 　　除个别罪名外，我国现行《刑法》严格规定渎职罪的主体为“国家机关工作人员”。后来有关立法解释和《司法解释（一）》又规定“依法或者受委托行使国家行政管理人员的公司、企业、事业单位的工作人员”，可以成为渎职罪的主体。但是，哪些行为属于“受委托”、哪些行为属于“依法”，在实践中常常发生争议。 　　1.“受委托型”从事公务人员的认定问题 　　受委托从事公务的人员，是指依法受国家机关委托，在特定的时期，就特定事项，以国家机关的名义实施国家管理职能活动的非国家机关工作人员。在受国家机关委托组织中的工作人员这一渎职罪主体立法解释认定问题，由于涉及到国家机关的委托授权、委托与被委托之间的效力等诸多问题，使其在实践中很难判断。根据立法解释和《司法解释（一）》，对于受政府机关所聘用的“政府雇员”、合同工、临时工等，只要其代表政府机关行使行政管理职权，就属于渎职罪的主体范围，但实践中，由于一些垄断性国有企业在机构改革中不彻底，其一方面受委托行使一定的行政管理职权，同时也行使着公司企业内部的管理职权。两者很难区分，关键点在于其是否行使行政管理职权，如果其行使的是公司、企业内部的经营事项而导致重大损失的，