上海自贸区变法模式的合法性分析-legitimacy analysis of reform model in shanghai free trade zone.docxVIP

第1章绪论1.1课题背景及意义2013年3月，国务院总理李克强前往上海调研考察期间表示支持上海在现有保税区基础上建立一个自由贸易试验区，随后商务部和上海市政府共同拟定了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，报请国务院审批，该总体方案于2013年7月3日经国务院常务会议讨论通过，随后商务部、上海市人民政府向国务院报送了《关于拟在中国（上海）自由贸易试验区暂停实施有关法律相关规定的请示》。国务院法制办起草了《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定（草案）》，该草案已经于2013年8月16日国务院第20次常务会议讨论通过，拟提请全国人大常委会审议。2013年8月26日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上商务部受国务院委托，对《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定（草案）》作了说明。2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（以下简称为《决定》），“授权国务院在上海外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国（上海）自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”2013年9月18日，国务院印发了关于批准《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的通知。2013年9月29日，上海市政府公布了《中国（上海）自由贸1易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》。在上海自贸区设立中，涉及自贸区内的法律调整的变革问题。全国人大常委会是以授权的形式，授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批。这种授权的变法模式是否合法，在学界引发了争议，各种质疑不断提出，全国人大常务委员会是否有权决定在特定区域内暂时停止适用全国人大制定的基本法律？全国人大常委会对国务院的授权是否合法？因此，对上海自贸区变法模式的合法性进行研究具有非常重要的理论意义和现实意义，正如范进学教授所说，上海自贸区的变法模式虽是一个特定区域内的法律适用问题，但实则是一个改革开放之活现实与法律条款之滞后带来的冲突后法律如何适用的普遍性学理问题，若法制变革得当，则会成为今后中国法制变革的模式；倘若变革失当，则会引致合法性失却之大问题。11.2研究现状及研究思路关于上海自贸区变法模式研究的论文比较少，从合法性的角度对上海自贸区变法模式进行全面分析的文章有三篇，按照发表的时间顺序依次为傅蔚冈、蒋红珍博士的《上海自贸区设立与变法模式思考——以“暂停法律实施”的授权合法性为焦点》、范进学教授的《授权与解释：中国（上海）自由贸易试验区变法模式之分析》、上海师范大学吴静美同学的硕士学位论文《全国人大常委会对全国人大法律修改权研究——围绕上海自贸区调整法律的决定》。前两篇文章通过研究都得出了上海自贸区变法模式不合法的结论，其中第一篇文章认为暂时调整法律不属于修改法律，全国人大常委会没有权力暂时调整法律，全国人大常委会对国务院的授权也缺乏法律依据，第二篇文章认为暂时调整法律属于修改法律，但是全国人大常委会对国务院的授权没有法律依据，并提出了法律解释模式是上海自贸区变法应当选择的最佳模式。第三篇文章通过研究得出了上海自贸区变法模式合法的结论，其研究主要侧重于全国人大常委会对全国人大法律的修改权的研究。本文围绕《决定》、《决定》形成过程中出现的其它文本对上海自贸区1范进学：《授权与解释：中国（上海）自由贸易区变法模式之分析》，《东方法学》2014年第2期。2变法模式的合法性进行研究。除绪论和结论外本文分为三部分，第一部分是《决定》的性质，分别分析了暂时调整的性质以及是否存在授权；第二部分研究了暂时调整法律适用是否满足《宪法》第六十七条第三项的条件，即暂时调整法律适用的合法性，以及上海自贸区变法中存在的程序瑕疵；第三部分通过与其它几种变法模式进行比较，对上海自贸区变法模式是否优于其它几种变法模式进行研究。1.3创新与不足本文通过对《决定》、《决定》形成过程中出现的其它文本的分析，针对上海自贸区变法模式的合法性进行全面研究，并得出了上海自贸区变法模式合法的结论。本文的创新点在于不再停留于《决定》中的授权是否合法的论证，而是提出并论证了《决定》的性质系全国人大常委会“自行修改”，而非“授权调整”的观点。此外，本文又通