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WTO体系内外部反措施问题研究 　　摘要：WTO体系内的外部反措施系指一国针对另一国在WTO体系外的违法行为而在WTO体系内采取减损自身基于对方所承担的义务的措施，目的在于促使对方终止其不法行为。WTO体系内并无规制外部反措施的确切规范。而无论是WTO体系的“自足性”特性，还是“默示放弃”理论，抑或“例外”条款的效力，都不能作为排除外部反措施在WTO体系内可援用性的依据。无论是GATT时期的谈判资料，还是美国诉墨西哥“软饮料案”，都没有明确否定外部反措施在WTO内的可援用性。而GATT时期美国1978年《乌干达禁运法案》则直接提供了一个外部反措施得以援用的实际案例。对于类似于钓鱼岛渔船事件这样的他国严重国际不法行为，中国应重视外部反措施对于自身利益维护的积极意义。 　　关键词：WTO体系外部反措施可援用性发展中国家固有权利 　　中图分类号：DF961 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）05-0143-10 　　一、研究缘起：两个相关案例 　　2010年9月7日，一艘中国渔船在钓鱼岛海域从事捕鱼作业时，先后与两艘日本巡逻船相撞。日本巡逻船以妨碍公务为由逮捕了船长，宣布将根据本国法对船长提出刑事指控。中国在一再敦促日本立即无条件释放中国船长而无果后，开始采取包括暂时停止向日本出口稀土在内的“反制措施”。“反制措施”很快产生实质性影响，被扣的中国船长得到释放。① 　　在此次事件中，对于中国所采取的暂时停止向日本出口稀土的“反制措施”，日本曾经考虑通过“上诉到世贸组织”来加以解决。据日本《时代》报道，日本经济产业大臣Akihiro Ohata于9月24号说，中国对日出口稀土矿物状况还没有恢复正常。如果此措施是中国针对扣押船长所有意采取的“报复行动”，日本考虑将其“投诉到WTO”。② 　　毋庸置疑的是，钓鱼岛属于中国领土。日本在属于中国领土范围内扣押中国渔船并准备对涉事船长适用本国法，这是对中国领土主权的侵犯，是一种严重国际不法行为。中国因此而对日本采取“反制措施”，本质上是针对日本在先的国际不法行为所采取的反措施。根据有关反措施的一般国际法和习惯国际法，其尽管在表面上具有非法性，但是，由于其目的是为了让不法行为国终止其在先的不法行为，其不法性因此得到解除，具有合法性。 　　当日本“威胁”要就中国针对稀土出口所实施的反措施到WTO投诉时，一个敏感却异常重要的问题便随之产生：当一国针对另一国在WTO之外的严重不法行为实施反措施时，如果该反措施不符合该国所承担的WTO义务，该反措施在WTO体系之内是否具有可援用性？或者，WTO对此问题是否有所规制？ 　　无独有偶。类似的案例于2014年再次发生。 　　针对俄罗斯“吞并”克里米亚的行为，包括美国等在内的西方国家决定制裁俄罗斯。为进行“反制”，2014年8月7日，俄罗斯总统普京签署了《关于采取特定经济措施以确保俄联邦安全》的总统令，要求俄联邦各国家机关及法人实体在未来一年内禁止或限制从对俄制裁国家进口部分农产品、原材料及食品，同时增加俄国产商品的供应，旨在“以特定经济措施确保俄联邦的安全”。总统令责成俄联邦政府就上述“进口限禁令”开列实施细则清单；采取措施防止俄境内农产品、食品价格加速上涨、确保商品市场平衡；实时监控商品市场；视本国农产品、食品价格及市场平衡等因素，划定限禁进口的具体商品类别。普京强调，西方国家以政治手段对俄经济施压，是违反准则、不可接受的，在当前条件下，俄将考虑保护本国生产商的利益。俄罗斯政府网站公布了将限制进口的商品名单，包括牛肉、猪肉、水果、禽类、奶酪和奶制品等。报道称，俄罗斯政府在文件解释中说：“农产品、原料和食品的名单已经批准，这些产品的生产国是美国、欧盟各国、加拿大、澳大利亚和挪威，这些商品在一年内禁止运进俄罗斯。”对于俄罗斯的上述行为，部分学者认为，俄罗斯的此项立法违背了其所承担的WTO义务。相关介绍参见漆彤：《WTO法视野下的普京式反击：对欧盟实施进口禁令和航空禁飞》，资料来源于http：//wwwwellsorgcn/Article/ShowDetail/1243，最后访问时间：2016年2月10日。 　　那么，无论是中国的反制措施也好，还是俄罗斯的反制措施也好，其是否真的违背了相应的WTO义务？笔者试图就此进行讨论。国内研究WTO内的反措施问题的学者极少。笔者找到的唯一一篇，是有关反措施的相称性问题。参见牟文富：《WTO争端解决机制中反措施的相称性问题》，载《国际商务研究》2008年第1期。 　　必须指明的是，WTO内的反措施有两种，一种是一国针对另一国违背其所应承担的WTO义务而采取的反措施，即所谓的针对内部违法所采取的内部反措施；一种是一国针对另一国在WTO体系之外的不法行为而在WTO体系内采取反措施，即所谓