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小产权房法律分析 　　摘 要 本文通过对小产权房的含义界定,对小产权房的法律性问题作了详尽的分析与探讨。 　　关键词 小产权房 法律分析 产权 　　中图分类号:D912.29文献标识码:A 　　 　　一、前言 　　 　　最近,深圳市通过了《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》,使深圳市的小产权房市场又活跃起来,该规定被一些人认为是深圳市“小产权房”的准生证。“小产权房”从产生发展到今天,差不多已经10年了,尽管在这期间国土资源部、建设部严禁城市居民到农村土地上购买房屋。可各地的“小产权房”市场却依然火爆,“小产权房”的地位到底如何,笔者想通过这篇文章来具体阐述我国“小产权房”法律地位,以便为政府出台政策措施提供依据。 　　 　　二、“小产权房”的内涵界定 　　 　　产权是制度经济学常用的概念。德姆塞茨认为,“产权包括一个人或其他人受益或受损的权利”①。产权本无大小之分, 只是人们在日常生活中形成的一种约定俗成的说法,不是一个法律意义上的概念。小产权房是相对于大产权房而言,目前市场上的小产权房主要有三种类型:第一种类型单位在享有使用权的国有划拨或出让土地上建设的住房,一般是由单位以相对于较低市场价格出售给单位的职工,职工取得住房后可办理单独的房产证,但不能办理土地使用证,整个建设用地的土地使用权只有单位享有。我们将单位的产权叫大产权,购房人的产权叫小产权。第二种类型是目前政府为了解决一部分人的住房问题,而推行的经济适用房,其价格较低,这种房子只能用于法定的居住用途,不能在市场上像商品房一样自由的流通。我们将普通商品房就是大产权房,经济适用房就是小产权房。第三种类型指的是由乡镇、村委会与开发商合作建设,或乡镇、村委会自行开发建设在农民集体土地上建设的房屋,未缴纳土地出让金等费用,也未经过合法的审批程序,其产权由乡政府或村政府颁发,而不是由国家房管部门颁发,我们将国家发产权证的叫大产权,国乡镇政府发证书的叫小产权,又被称为“乡产权房”,乡产权并不构成真正法律意义上的产权。 　　前两种类型的小产权房是合法的,有具体的法律规定,只是产权的处分受到了一定限制。而本文主要讨论的是第三种类型的“小产权房”。 　　 　　三、“小产权房”的法律分析 　　 　　由于“小产权房”情况的错综复杂,我们应该根据不同的情况,做出法律分析。正如格雷所说:“我们在运用抽象概念的时候,往往面临一种危险,这种危险在其他学科中也同样存在,那就是易于偏离现实世界,所以,避免此种危险的最好方法就是以实例来辅佐我们的抽象思维。”②由于前两种小产权是合法的,本文限于篇幅,只对第三种类型的“小产权房”进行分析。 　　(一)对建在基本农田之上的“小产权房”进行法律分析。 　　 鉴于国家的粮食安全,我国对耕地实行的是严格的保护制度,对耕地转为非耕地有严格的程序性规定。《物权法》第128条规定 “土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”《土地管理法》第四规定:“国家实行土地用途管制制度。”《土地管理法》第三十四规定:“国家实行基本农田保护制度。” 第四十四条条规定“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续…涉及农用地转为建设用地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准”。从以上的法律规定来看,不论是从保护我国的耕地,以确保国家粮食安全,还是从维护法律尊严等方面考虑,建造在农村耕地之上的“小产权房”是为法律所明文禁止的,并且不具备对其进行合法化探索的可能。③ 　　(二)对建在集体建设用地之上的“小产权房”进行法律分析。 　　目前“小产权房”主要占地是集体建设用地。《土地管理法》第四十三条:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第六十三条:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”根据《土地管理法》的规定,集体建设用地不得用于开发房地产,用于房地产开发建设的建设用地必须是国有建设用地。而目前“小产权”房占用的土地是集体土地,既未经过程序办理征用手续,也没有向国家缴纳有关的费用,没有取得用于开发房产的土地使用权。而依据《城市房地产管理法》的有关规定房地产开发是在依法取得土地使用权的国有土地上进行的,因此,“小产权房”的建房土地不具有合法的可交易性,村委会和开发商都不是在集体建设