保留抵押权顺位破解银行续贷难题.docVIP

保留抵押权顺位破解银行续贷难题 　　甲公司以名下土地和房屋作为抵押物，向A银行贷款500万元，并办理了第一顺位的不动产抵押登记。之后甲公司将抵押物抵押给B银行，贷款200万元，并办理了第二顺位的不动产抵押登记。A银行发放的贷款到期前，甲公司还清了贷款本息，银行给予续贷，并办理了抵押登记。后甲公司经营失利，无力偿还到期贷款。A银行起诉要求变卖抵押物并优先受偿。法院判决，甲公司还贷后A银行第一顺位的抵押权已消灭，新设立的抵押权顺位在B银行之后，只能在B银行实现抵押权优先受偿后才能受偿。 　　这一案例反映了银行续贷时保留抵押权在先顺位的重要性。在当前经济形势下，企业对资金融通的需求更为紧迫，往往一笔贷款到期收贷就会导致一家企业破产。企业也往往将不动产在多家银行进行重复抵押，以最大限度发挥抵押物的价值，缓解资金紧张的状况。由于银行续贷时往往要求企业先还清原已发放的贷款，续贷资金存在无法保留原顺位抵押权的风险，导致众多银行陷入两难境地：如果不给企业续贷，银行贷款可能成为不良资产，企业也面临要变卖抵押物还清银行贷款，甚至破产倒闭的风险；如果给予企业续贷，银行可能无法取得原先顺位的抵押权，在实现抵押权时后于先顺位抵押权人实现抵押权，续贷资金面临无法全额偿还的风险。因此，很多银行不允许贷款企业进行二次抵押，要求将不动产权证书押在银行。但这样并不能防止企业多重抵押。不动产登记簿是物权归属和内容的依据，不动产权属证书只是权利人享有该不动产物权的证明（《物权法》第十六条）。企业可以通过声明遗失向不动产登记机构申请补办不动产权证书。有地方银行就向登记机构提出，在进行多重抵押登记时应征求先顺位抵押权人的同意，或者要求先还清银行贷款后方可补办不动产权证书。这样做不但于法无据，也不利于充分发挥物的价值，增加了企业资金融通的难度。 　　银行续贷后能否保留抵押权顺位直接影响银行的续贷意愿，对企业持续经营影响很大。2012年温州市政府出台开展顺位抵押登记的规定，盘活抵押物价值。2014年福建省政府办公厅出台通知，对企业如何融资续贷进行规范。确保银行续贷意愿已经成为降低企业资金成本、防控金融风险的重要举措。不动产登记机构在淡化行政管理角色的同时，应强化促进交易安全发挥物权效用的社会作用。本文拟就银行常用的续贷方式进行法律分析，从不动产登记的角度探索如何保留银行的抵押权顺位，进一步发挥物权的效用。 　　一、借新还旧能否保留抵押权顺位 　　银行续贷一般有两种方式，一是对原贷款进行清偿的借新还旧和还旧借新，即发放一笔新的贷款来归还老的贷款，或者筹集资金来归还老的贷款后银行重新发放贷款；另一种是对原有贷款展期，即延长还款期限避免违约。两者的区别，主要是展期不得超过原贷款期限的一半，而借新还旧和还旧借新的期限可以较长。 　　债务人采用借新还旧和还旧借新方式还清银行贷款本息后，抵押权所担保的债权因清偿而消灭（《合同法》第一百九十一条）。抵押权是为担保债权而设定的，从属于主权利即债?唷Ｋ?担保的债权因清偿、提存等原因全部消灭的，抵押权也随之消灭（《物权法》第一百七十七条）。此时已登记的抵押权即使未注销，也仅有形式上的效力，没有登记效力，也不具有实体的法律效力。银行无权根据不动产登记簿的登记申请实现抵押权，因所担保的债权已消灭，抵押权已不存在。银行与债务人重新签订贷款合同并设定抵押，即使该贷款与原贷款在金额、利息、执行条件等主要条款完全一致，甚至在合同中约定该贷款是原贷款的延续，依然属于新设立的债权，与原债权不同，不可视为同一债权。若债务人未做全部偿还，依德、法、瑞等大陆法系国家理论，部分清偿原则上不符合债务目的，不会产生消灭债权的法律效果。《合同法》第九十一条规定，合同已经按照约定履行是合同终止事由。因此在债务人只还本金或部分本金的情况下，债务未按约定履行，所担保的债权尚未消灭，抵押权依然存在，银行可主张剩余债权的抵押权。 　　值得讨论的是，抵押权消灭后债务人可否重新设定该顺位的抵押权。如果答案是肯定的，则银行续贷问题就迎刃而解。德、瑞等国认为抵押权的顺位有独立价值，第一顺位的抵押权因清偿而消灭后，第二顺位的抵押权不因此升进至第一顺位。第二顺位的抵押权人对于抵押物卖得的全部价款没有请求权，只能就超过第一顺位担保的余额优先受偿。抵押物所有人可以重新设立第一顺位原抵押金额的抵押权。（《瑞士民法典》第八百一十四条第二项）。《物权法》第一百九十九条规定抵押权的实现以登记的先后顺序清偿，并无德国、瑞士的特别规定。法学界（崔建远等）普遍认为实行顺位升进原则，第一顺位的抵押权消灭时，原则上第二顺位的抵押权当然升至第一次序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十七条规定，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗