中国关于国际法理论与实践.docVIP

中国关于国际法的理论与实践 　　摘 要 随着中国经济实力的增强，中国对外签订条约的数量增长迅速，国际条约在国内的适用也日益频繁的同时，也发生了国际条约（国际法）与国内法在适用过程中的矛盾，本文将具体阐述国际法在中国国内的适用问题。 　　关键词 国际条约 国内适用 适用模式 冲突解决 　　一、中国关于国际法与国内法关系的理论与实践 　　我国的宪法及宪法性法律对国际条约在我国的适用模式、冲突解决均无明确的规定。在宪法第89条中，只规定了国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定，但是未规定条约是否作为中国国内的法律，也未规定条约如何在中国发生效力以及条约与国内法发生冲突时该如何解决。立法法只是明确规定了法律适用的范围，但未明确规定哪些是我国的法律渊源，也未明确规定关于缔结条约的内容。 　　关于国际条约在我国的适用，具体地规定在了单个部门法中，包括但不限于基本法，在一般法律、行政法规、地方性法规以及司法解释中，都有所涉及。通过这些法律渊源来看，单个、逐一的对条约的适用进行规定的立法现象几乎覆盖了我国国内法的绝大部分。 　　根据我国的立法、司法解释，我国目前对条约在国内的适用模式采用的是混合适模式，兼采直接适用条约与间接适用条约。但是值得注意的是，我国的直接适用条约的模式与美国自动执行条约①还不一样。 　　（一）关于直接适用条约的模式，我国在司法实践中有以下几个原则需要注意 　　1、我国直接适用条约必须以国内法的明确规定为前提，若国内法未明确规定可以直接适用国际条约，则该条约不能在我国直接适用。与美国不同，国际条约在国内的适用要有国内法的依据，除中国以外的所有国家，都是由宪法规定国际法在国内的适用模式及其法律地位。美国宪法第6条规定了国际条约在国内的地位，该条规定：合众国政府于本宪法被批准之前所积欠之债务及所签订之条约，于本宪法通过后，具有和在邦联政府时同等的效力。本宪法及依本宪法所制定之合众国法律;以及合众国已经缔结及将要缔结的一切条约，皆为全国之最高法律;每个州的法官都应受其约束，任何一州宪法或法律中的任何内容与之抵触时，均不得有违这一规定。而我国宪法对此却未明确规定。 　　我国《民法通则》第142条规定：涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 　　国际条约适用的范围，仅限于民法通则所规定的情形，并不是所有关于民事关系的事项，国际条约都可以直接适用。例如，在WTO法律体系中，关于TRIPS协议的规定，就可以不经转化为国内法而直接适用了。而国内法未明确规定能否适用国际法，而国际法又客观存在的，则必须进行补充立法或直接不适用国际法。例如《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》等。 　　所以中国关于国际条约在国内的直接适用与美国关于条约的直接适用是不同的，我国法律虽然规定国际法在国内的直接适用，实则是不能直接适用，需要具体法律逐项事先同意。而美国是自动执行，不需要每一个国内法去规定何时应该自动执行，何时应该直接适用。究中美两国差异的原因，就在于宪法是否直接对国际条约的地位、效力做出了规定。 　　2、所有的基本法律几乎都规定了直接适用条约，但在具体上，关于直接适用条约的规定确实不尽统一的。不尽统一之处，主要有以下几点： 　　（1）有的条约法律条文中未规定国际条约的适用模式，但是规定了冲突解决方式，从而可以推出条约的直接适用。如《民法通则》第142条、《海商法》第268条第1款。 　　（2）有的法律规定了可以直接适用国际条约，但是若国内法与国际条约发生冲突，则不置可否。如1993年《商标法》第9条规定：外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应该按其所属国与中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按照对等原则办理。 　　3、我国直接适用条约的模式是必须经过单一国内法的明确规定，才能适用国际条约。我国所谓的国际条约在国内的直接适用，其实是一种附条件的适用，以国内法的规定为前提。按照国际法上通行的理论要求一国的立法、司法、行政中，在国内及涉外案件中，都要体现直接适用条约。而我国是站在国内法的立场上，把条约适用的规定都列在涉外章中，且我国采用的立法技巧是在国内法与国际法发生冲突的情况下，可以或直接适用条约的规定，且把国际条约适用的范围限定在非常狭隘的事项上。 　　（二）关于条约在我国的间接适用问题要求若国际条约与国内法规定的不一致，则要求一致，对现行国内法进行修正、补充或制定新的法律，使国内法符合国际法的要求，此时就发生国际法在国内的间接适用问题。我国间接适用条约有两种类型 　　1、根据条约本身的规定将条约转化为国内法而发生间接适用国际法，例如《红十