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2006年6月22日,王某向其朋友陈某借款四万元,约定借期为一年,月息6‰。并由万某在借条上出具了保证承诺书,主要内容为,万某自愿为上述借款的归还提供担保,如王某到期不能还清借款,由担保人负责归还,担保人万某。借款到期后,经陈某多次催要未果,由于王某经济较困难,故陈某将万某诉至法院,请求法院判决万某承担保证责任,而万某提出其为一般保证享有先诉抗辩权的抗辩。
【案情】
2006年6月22日,王某向其朋友陈某借款四万元,约定借期为一年,月息6‰。并由万某在借条上出具了保证承诺书,主要内容为,万某自愿为上述借款的归还提供担保,如王某到期不能还清借款,由担保人负责归还,担保人万某。借款到期后,经陈某多次催要未果,由于王某经济较困难,故陈某将万某诉至法院,请求法院判决万某承担保证责任,而万某提出其为一般保证享有先诉抗辩权的抗辩。
【分歧】
一种观点认为,本案担保的表述符合《担保法》第十七条第1款关于一般保证的规定,应认定为一般保证,万某享有先诉抗辩权。
另一种观点认为,《担保法》第十九条规定对保证方式未约定或约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。只有采用“一般保证”文字表述,才可认定为一般保证,本案中对保证方式没有明确约定,故而应为连带责任保证,万某不享有先诉抗辩权。
【管析】
笔者同意第一种意见。笔者认为我国担保法以“保障债权的实现”为主要立法宗旨,第十九条的规定也充分体现了注重保护债权人的立法倾向。但是不能因此将第十九条的“明确规定”理解为必须采用“一般保证”这一字眼,否则就是连带责任保证。
担保法试题
一、、判断题
1、担保法规定,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。(√)。
2、担保法规定,订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。(√)
3、在一般保证中,保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不免除保证责任。(×)
4、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起3个月。 (×)
5、抵押贷款,系指按《担保法》规定的抵押方式以借款或第三人的动产或权利作为质押物发放的贷款。(×)
6、质押贷款,系指按《担保法》规定的质押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。(×)
7、具有代为清偿能力的法人,其他组织或者公民可以作保证人。(√)8、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位,社会团体均可作保证人。(×)9、国家权力机关,军事机关和司法机关可以作保证人。(×)10、企业法人的分支机构,职能部门不得为保证人。(√)
11、当事人以《担保法》第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。(×)12、下列权利可以质押:汇票、支票、本票、债券、存款单。( √??)13、定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的百分之三十。(×)
14、担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。( √??)15、根据贷款通则,对实行整体股份制改造的借款人,应当明确其所欠贷款债务由改造后公司全部承担;对实行部分股份制改造的借款人,应当要求改造后的股份公司按占用借款人的资本金或资产的比例承担原借款人的贷款债务。(√) ?
16、保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。( √??)17、保证担保的范围仅包括主债权及利息。(×?)18、以出让方式取得的国有土地使用权可以单独抵押。( √??)
19、判决或调解生效后,申请执行的期限为一年,而且申请执行的时效适用中止、中断的规定。(×?)
20、根据《物权法》的规定,抵押权人应在诉讼时效期限届满后的两年内行使抵押物权。(×)
二、单项选择题
1、甲向乙借款,并约定将自己的奥迪车出质给乙,乙因自己不会开车,要求甲将该车开回。后甲向丙借款,又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。因甲无力还款而引起纠纷。乙丙均欲行使对该车的质权。下列表述正确的是(?BD )。A.甲与丙之间的质押合同无效????
B.甲与乙之间的质押合同生效C.乙可对依法对抗丙的质权?????
D.乙对抗丙的质权人民法院不予支持
2、甲向乙借款20万元做生意,由丙提供价值15万元的房屋抵押,并订立了抵押合同。甲因办理登记手续费过高,经乙同意未办理登记手续。甲又以自己的一辆价值6万元的“夏利”车质押给乙,双方订立了质押合同。乙认为将车放在自家附近不安全,决定仍放在甲处。一年后,甲因亏损无力还债,乙诉至法院要求行使抵押权、质权。本案中抵押和质押的效力为:( B )。A.抵押、质押均有效 B.抵押、质押均无效C.抵押有效、质押无效 D.质押有效、抵押无效
同意3、甲将房屋一间作抵押向乙借款20000元,抵押期间,知情人丙向某甲表示愿以30000
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