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中美专利侵权救济制度比较及其对我国的启示 　　专利权人一旦发现自己拥有专利权的发明创造被他人非法使用构成侵权时，可以依照《专利法》及其他相关规定，对遭到侵犯的专利权实行救济。一般而言，专利侵权救济包含禁令和损害赔偿两个方面。本文试图通过对比中国和美国专利侵权救济制度的不同，对完善中国专利侵权救济制度提出建议。 　　一、中美在专利侵权救济中涉及的几个主要方面的各自特点 　　1、禁令救济-永久禁令 　　美国的专利侵权案件由联邦法院审理。当事人对地区联邦法院的判决不服时，可向联邦巡回上诉法院进行上诉。美国专利成文法《美国发明法案》规定，根据公平原则，法院“可以”颁发禁令。在2006年最高法院对eBay案做出最终判决前，除极少数情况外，永久性禁令事实上是自动给予的。禁令将禁止制造、使用、销售或进口专利产品或使用专利方法直接制造的产品。该禁令可以包括禁止继续使用在专利授权公布前制造的产品。违反禁令将被视为藐视法庭并以藐视法庭程序处理。由于传统上只要能够证明专利权有效，并且证明专利侵权存在，法院几乎自动颁布禁令，专利权人就可以在被告头上悬挂着永久性禁令的威胁来促成有利的和解方式。这种威胁有效地迫使侵权者在支付和解金和完全丧失继续使用专利技术的抉择中做出选择。这样，专利权人可以容易地实现对其有利的和解方式，即使是在专利的有效性和价值受质疑的情况下。然而在eBay公司和Merc Exchange公司一案中，在是否授予禁令的问题上，最高法院明确给出判断四要素：第一、专利权人遭到了不可挽救的损失；第二、法律规定的救济不足以弥补该损失；第三、经权衡利弊后，即原告因侵权遭受的损失与被告因禁令遭受的损害之间的权衡， 此救济方式具有正当性；第四、永久性禁令将不会对公共利益造成损害。自从最高法院作出对eBay的判决后，禁令的授予率从之前的接近100%， 下降到60%。专利禁令的授予按照联邦法院预想的方式发生了极大的变化。 　　在中国， 长久以来，专利侵权诉讼中法院会毫无例外的颁布禁令 （即立即停止侵权行为）。但是，近年来的趋势表明，禁令将不会被自动授予 。在某些情况下，法院可能谋求双方达成许可协议，侵权人有义务以许可使用费的形式支付损害赔偿，条件是专利权人许可侵权人继续其业务。 武汉晶源环境工程有限公司诉日本富士化水工业株式会社一案就很具有代表性。最高院也在有关意见中指出，如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。 　　2、禁令救济-临时禁令 　　不同于永久禁令只在案件终结时、在所有证据和论证被听证后才能授予，当原告满足下列两个条件时，第一，有最终胜诉的合理可能性；第二，如不颁布临时禁令，原告将遭受不可挽救的损失，法院可以授予临时禁令。同时是否损害社会公共利益也在考虑范围内。申请人还要提供担保金。 　　在中国，通常临时禁令仅指诉前禁令，然而在美国和其他国家，大多数情况下，临时禁令指审判中、最终判决作出前颁发的禁令。中国专利法规定，如果专利权人提出诉前禁令申请，在正常情况下，法院应在48小时内作出裁定。如任何一方对裁定不服，可以申请复议，但在复议期间不停止原裁定的执行。如申请人在法院采取措施停止相应行为之日起的十五天内未起诉，法院应解除该措施，且申请人的担保金将用于赔偿被告受到的损失。 　　与中国不同，在美国，一项临时禁令申请要获得批准，除了满足以上基本条件外，法官还要进一步在原告因侵权遭受的损失与被告因临时禁令遭受的损害之间进行权衡。从法理上讲，美国法院更倾向于认为临时禁令是“非同寻常的、极端的”，因此在专利侵权案件中很少授予临时禁令。 近年来，联邦巡回上诉法院审查临时禁令申请时对上述条件的考察设定了更高的门槛。在2011年Robert Bosch公司对Pylon Mfg.公司一案判决中，法院裁定不再有无法挽回的损害的推定，即使发现一项专利有效且遭受了侵权。 　　在临时禁令的审查方面，中国法院基于书面请求审理临时禁令申请，没有正式的听证程序。法院有可能传唤一方或双方举行非正式询问以核实事实。对于中国的专利权人来说，获得临时禁令的案件与所受理的专利案件数量相比，比例非常低；但与提出临时禁令申请的案件数量相比，获得批准的比例很高。2010年全国共受理55件诉前禁令的申请，裁定支持率接近 90%。 　　3、专利标记与侵权警告函 　　美国规定将专利权人在专利产品上标明专利权，或者向侵权人发侵权警告函作为寻求专利侵权救济的前提条件。通常，为了将专利侵权损害赔偿数额最大化，专利权人往往选择向侵权人尽早发出内容明确具体的律师警告函。侵权人在接到警告函后，往往请专利律师确认专利权的保护范围并给出侵权