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亲属拒证权的中国模式与反思 　　摘要：亲属拒证权在法治发达国家早已不是新鲜事物，在我国当下却无疑是一项新兴权利。“亲亲相隐”和亲属拒证权都是要实现对人伦亲情的优先保护，但二者在具体制度上存在重大差异。我国2012年修订后的刑事诉讼法规定的“出庭豁免”模式的亲属拒证权，不仅无法实现保护人伦亲情的立法目标，还会损害被告人的正当程序权利。采取“证言豁免”模式的亲属拒证权制度，赋予亲属证人拒绝陈述对被告人不利证言的权利，但仍应承担出庭义务是比较合理的选择。被害人亦应成为亲属拒证权的主体，但对亲属范围需予以合理界定。对侵害亲属拒证权的违法行为，需通过程序性制裁的方式予以相应救济。 　　关键词：亲属拒证权；亲亲相隐；新兴权利；程序性制裁 　　中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）07-0114-08 　　一、问题的提出：一个古老“权利”的现代复兴① 　　在社会生活中，人们常会面临各种不同利益冲突的困境，这在刑事诉讼中的亲属证人身上亦得到体现。亲属证人在知道自己亲属实施犯罪事实后，会面临两种相互冲突的抉择：其一，选择大义灭亲，指证其亲属实施的犯罪事实，以实现惩罚犯罪、维护社会秩序，但却可能因此承受亲属关系受损的不利状况；其二，选择隐匿亲属罪行，以维护亲属间的关系，但却可能让犯罪分子逍遥法外，损害社会秩序。这种困境古今中外都曾出现过，而且今后还会继续发生。人们如何抉择在很大程度上取决于法律如何规定。作为调整人们行为规范的法律，是应鼓励亲属证人的隐匿行为，还是应提倡亲属证人的指证行为？我国古代法律曾确立“亲亲相隐”制度，选择对人伦亲情的优先保护。“亲亲相隐”制度认为特定范围的亲属之间可以相互隐匿犯罪，而无需向国家检举或者揭发，但对于国事犯罪等严重犯罪除外。新中国成立后，“亲亲相隐”被视为封建制度的糟粕而惨遭废除。受到当时主流意识形态的影响，犯罪通常被视为个人反对统治关系的斗争，被视为阶级斗争不可调和的产物。② 犯罪分子被视为阶级敌人，如实陈述案件事实、检举揭发犯罪分子成为每个公民应尽的义务，这项义务对于亲属证人也不例外。此时，亲属证人应选择大义灭亲、如实揭发自己亲属的犯罪事实。这种理念直接影响到我国刑事诉讼法对证人制度的具体设计。1979年和1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）规定证人有如实陈述的义务，这种义务并不区分一般证人和亲属证人，立法也没有赋予亲属证人拒绝作证的权利。如果亲属证人违反作证义务，也要面临罚款或者拘留的不利后果，甚至会让自己面临牢狱之灾。③ 但是，亲属证人在选择大义灭亲时，总会面临亲情减损的尴尬局面。2014年由张艺谋导演的影片《归来》就向人们生动展示了“文革”期间因大义灭亲导致亲情破灭的人间悲剧。作为影片主题的“归来”，不仅是妻子期盼丈夫出狱归来、丈夫盼望妻子记忆归来，更是期盼家庭亲情的归来。而亲属证人所期盼的人伦亲情归来，则须以“亲亲相隐”制度的现代复兴为前提，以建立完整的亲属证人拒证权制度为基础。 　　亲属证人拒证权制度在法治发达国家早已不是新鲜事物，这些国家通常从主体范围、权利内容、保障措施和程序救济等方面对亲属拒证权予以系统规定。但是，在我国当下法治建设进程中，亲属拒证权无疑是一项新兴权利。亲属拒证权所要追求的价值目标和我国古代“亲亲相隐”制度存在相同之处，都是要实现对人伦亲情的优先保护。从这一点出发，设置亲属拒证权可以视为“亲亲相隐”制度的现代复兴。但是二者也存在重大差异，因此，不能将亲属拒证权简单地等同于“亲亲相隐”制度。虽然在古今中外的刑事司法中，亲属证人都存在对人伦亲情保护的社会需求，但是，我国自新中国建立以来首次正式回应上述社会需求则是在2012年《刑事诉讼法》中。因此，从这两个层面来看，亲属拒证权在我国当下社会无疑是一项新兴权利。 　　通常而言，新兴权利的产生主要有两种方式：立法创设和司法创制。④ 而刑事诉讼涉及国家专门机关和当事人、其他诉讼参与人之间的相互关系，它并非纯粹调整私人主体之间的相互关系。在刑事诉讼中，某项权利的生成就意味着国家专门机关相应义务的增加，司法机关通常不愿以司法方式来创设当事人在诉讼中的诸项权利。另外，刑事诉讼法历来被称为“被告人权利大宪章”、“小宪法”或者“国家基本法的测振器”⑤，它对于当事人和其他诉讼参与人权利的规定，很多都属于对宪法性权利的直接陈述或者具体化，因此，刑事诉讼法中新兴权利的生成并不适合通过司法方式创制，而只能通过立法创设方式而诞生。亲属拒证权这一新兴诉讼权利的生成，亦是如此，它并不是由司法机关通过司法解释或者司法判例的方式产生，而是经由立法机关的立法创设而生成。我国1979年《刑事诉讼法》和1996年修订后的《刑事诉讼法》，都没有赋予亲属证人拒证权。但是，随着社会的不断进步