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从“非诚勿扰”案看商标侵权的判定模式 　　摘要： “非诚勿扰”案三次判决中，对商标侵权的判定模式各不相同。商标首要功能是区分商品来源，消费者对商品来源产生混淆是商标侵权的根本因素。结合商标法规定，将侵权判定标准解读为：先判定是否符合双相似条件，满足后再以混淆可能性判断是否侵权。对双相似和混淆可能性的概念也需重新界定。反向混淆同样适用该逻辑模式，不过要在考量因素上额外考虑主观恶意和竞争可能性。以此来看，江苏卫视并不侵权。 　　关键词： 商标侵权；混淆可能性；双相似；反向混淆 　　中图分类号： D923文献标志码：A文章编号：1009-055X（2018）01-0064-07 　　doi：1019366/jcnki1009-055X201801008 　　“非诚勿扰”一案在知识产权学界引发了巨大争议。原告金阿欢于2009年在第45类服务“交友婚介”上申请注册“非诚勿扰”商标，并于2010年9月获得通过。被告江苏电视台从2010年1月开播《非诚勿扰》节目。金阿欢认为江苏卫视侵犯了自己的商标权，因而起诉。日前，再审判决出炉，该案终于尘埃落定。再审中广东省高级人民法院作出判决：江苏《非诚勿扰》栏目并不侵权①。笔者拟就三部判决书中折射出的商标侵权判定问题展开讨论。 　　一、我国《商标法》对“混淆可能性”的引入 　　2013年，我国商标法进行了第三次修正。其中一项重要修改就是在商标侵权判定中加入了“混淆”。2001年《商标法》第52条第1项将商标侵权规定为：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。2013年《商标法》将其拆分为两项，第57条第1项、第2项分别规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”构成了侵犯商标专用权的行为。可以看出，2001年《商标法》规定的商标侵权标准为：“同一或类似商品”且“相同或者近似商标”（下文称“双相似”），而2013年《商标法》第57条第2项在此基础上增加了“容易导致混淆的”（下文称“混淆可能性”）。 　　此项修改既是响应了学界的呼吁（诸多学者在《商标法》第三次修改之际提出引入混淆可能性）[1，2]，也是顺应了实务中的做法②。无怪乎冯晓青教授认为：“2013 年《商标法》第57条第2项对上述行为另外增加了‘容易导致混淆的’这一限制性条件。这对于科学界定侵犯商标专用权的标准，打击那些真正侵害商标专有权人和消费者利益的违法行为，具有十分重要的意义。”[3]此项修改对于商标侵权的认定确实是一个长足的进步。 　　但是，新《商标法》第57条的规定并不能一劳永逸地解决商标侵权的判定问题。第1项用于规制在同种商品上使用相同商标的侵权行为，此种行为侵犯了商标的核心权利：商标专用权。同一商标用于同一种商品或服务上，毫无疑问地会导致混淆。该项在适用时简单明了，毋庸赘述。而第2项在同时规定了“双相似”和“混淆可能性”后，并没有解释两者之间的逻辑关系。两者是并列的关系还是包含与被包含的关系？如果是并列，两者的权重是否一样？如果是包含，那么何者为上位概念？如果要彻底解决商标侵权的判定问题，“双相似”和“混淆可能性”的逻辑关系亟需理清。 　　二、混淆的基准性地位 　　混淆：指迷惑，将一样东西误认为另一样东西。那么混淆在商标法中的意义就是：消费者已经或可能对商品或服务的来源及有关方面发生误认[4]445。现在商标理论认为：商标法保护的客体其实是商标背后的商誉。张今教授认为：商标保护的客体不是商标标志，而是商标标志所承载的商誉，是标志与产品来源及经营者信誉之间的关系。商标标志作为承载的商誉和连接信誉关系的中介，其本身并不是商标权的客体[5]。李琛教授提到：商标是作为信誉替身的符号，是一个仆从，若缺乏被替代的主人――商业信誉，符号就不算是商标，只是一个单纯的符号[6]。判断是否发生商标侵权，就是判断商誉是否受到了侵害。而商标的侵权行为实质上是盗用了善意商标人苦心经营所塑造的良好商誉，将商标与商品或服务提供者之间的连接割裂，消费者基于对善意商标人信誉的信任选取商品或服务时，对其来源区别不能，产生了误认。如此产生的混淆既减损了善意商标人的商誉，也对消费者的利益造成侵害。商标法对于商誉进行保护，就是要避免商标标志失去其所指，避免消费者发生误认。一切商标侵权行为根本上都是使得商品提供者与商品之间关联断开，消费者对此产生混淆，从而破坏了商誉的指向性。因此，引起商誉受损的实际因素是混淆，即混淆才应当是商标侵权判定的根本性要素。“没有混淆，就没有破坏特定商标标志与商品之间的联系，也就没有商标侵权