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亲属容隐制度的伦理意蕴解读 　　作者简介:李继刚,曲阜师范大学法学院副教授(山东日照 276826)。 　　〔摘要〕 亲属容隐制度是我国传统社会中一项重要的法律制度,这一制度与当代西方国家立法确认的亲属拒证权有着诸多相通之处。亲属容隐制度通过赋予血缘亲情一定的自由空间,将一定范围内的法律权力授权给家庭,合理解决了行为人道德义务与法律义务的冲突,体现了法律对人性的关怀,维护了社会的秩序和统治者政权的稳定。我国的证据立法应当在继承、改造亲属容隐制度的基础上,构建当代中国的亲属拒证权。 　　〔关键词〕 亲属容隐 伦理 人性 亲属拒证权 　　〔中图分类号〕 B82-051 〔文献标识码〕 A 〔文章编号〕 1007-1539(2010)04-0124-06 　　 　　亲属容隐制度作为中国古代司法制度的一个典型特征,可以说伴随了中国传统法律发展的全过程。从先秦的“子为父隐”、汉代的“亲亲得相首匿”,直到民国刑法保留的“为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚”等规定,亲属容隐已成为中华传统法系的一项基本原则和基本法律制度而代代相传。对于亲属容隐制度,当代中国法学界众多学者对其进行了全盘的否定,认定它是典型的封建主义垃圾,更与当代法治建设目标背道而驰。但是当我们静心聆听一下历史的声音,充分关怀一下人类自身的伦理情怀,我们就将体会到:一种在我国存在了几千年并为国外大多数国家普遍奉行的法律原则和制度怎么可能会毫无价值呢?因此,考察亲属容隐制度中存在的伦理意蕴,找到其存在的合理性,并进而重新建立当代中国的亲属拒证制度具有重要的法律和社会意义。 　　 　　一、不同的价值基础,共同的制度选择:中外亲属容隐制度的历史流变 　　 　　长期以来,我国学者一直以为亲属容隐制度是中华传统法的最大特色之一,是中国传统法律伦理化的典型体现,是中国法与西方法律的最大区别所在,因而,亲属容隐被视为我国的封建毒素。其实,这是中国近代化以来国人对法律的最大误解之一。大量事实表明,尽管与我国古代亲属容隐制度确立的价值基础不同,西方国家却不谋而合地选择了与我国一样的亲属容隐制度。 　　(一)我国古代亲属容隐制度的发展历史 　　中国社会自古以来就是一个极端注重伦常纲纪的社会,“亲亲相隐”或“亲属容隐”的规定在中国古代历朝的法律中均有体现。关于亲属容隐的思想,学界一般认为是孔子最先提出的。《论语#8226;子路》中记载,有直躬者,“其父攘羊,而子证之”,孔子曰:“伍党之直者异于是:子为父隐,父为子隐――直在其中矣。”在孔子看来“父为子隐”为“仁”,“子为父隐”为“孝”。仁、孝乃是人伦之本,父子间如果没有仁孝、亲情,那么,由之而维系的家庭伦理就会受到破坏。孟子继承了孔子的思想并对孔子的“父子相隐”进行了进一步的论证,《孟子#8226;尽心上》中记载:“桃应问曰:‘舜为天子,皋陶为士,瞽瞍杀人,则如之何’?孟子曰:‘执之而已矣’。‘然则舜不禁与’?曰:‘夫舜恶得而禁之?夫有所受之也’。‘然则舜如之何’?曰:‘舜视弃天下犹弃敝?也。窃负而逃,遵海滨而处,终身欣然,乐而忘天下。’”在此,孟子认为,如果舜的父亲杀人,作为国君,自不应干涉司法,但是作为儿子,舜可以放弃天下,与父亲一同逃往海滨,过着父子同乐的生活。即使是史称“刻薄寡恩”、悖逆“宗法伦常”的秦朝虽以法家思想为指导,但仍有“子告父母、臣妾告主、非公室告,勿听……而行告,告者罪”[1]的“子为父隐”的规定。 　　汉朝接受董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的思想, 在法律上标榜“以孝治天下”,这使得先秦儒家思想从学术走向政治,从制度边缘走向制度中心。汉宣帝时,首次正式颁布“亲亲得相首匿”的法令,亲属容隐思想终于破茧而出成为国家正式的法律制度。宣帝本始四年的诏书曰:“父子之亲,夫妇之道,天性也,虽有祸患,犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐;其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”[2]这一诏令首次从人类血缘、亲情、人性、天性出发,赋予了父子、夫妇、祖孙容隐行为在法律上的正当性,但是此时的亲属相隐范围相对有限。 　　随着法律的儒家化及儒家的法律化,亲属容隐的范围不断扩大。至唐代,亲属容隐已形成一套全面、完备的规范体系。《唐律疏议#8226;名例六》规定:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐,皆勿论,即漏露其事及?`语消息,亦不坐。其小功以下相隐,减凡人三等。若犯谋叛以上者,不用此律。”至此,唐律由伦理而至法理,法律与伦理水乳交融。此后,宋、元、明、清的容隐制度沿袭了《唐律》,特别是明朝在司法判例中,甚至连谋反罪也可隐,其容隐义务可以说较唐宋有过之而无不及。?? 　　清朝末年,大规模的