关于保证保险再定性.docVIP

关于保证保险再定性 　　摘要:本文在对保证保险进行简绍后,通过关于保证保险与保证担保间关系的争论以及进而产生关于保证保险法律定性的不同意见,引出关于保证保险的再定义这样一个思考。通过民商事管理来阐释保证保险与保证担保的关系的角度来重新鉴定保证保险的法律属性,最后则给出保证保险的法律适用的方法论意见。 　　关键词:保证保险 保证担保 法律属性 　　 　　保证保险是投保人交付保费,由保险人约定在被保险人(权利人或雇主)因义务人的违约或者过错行为或雇员的不诚实行为而遭受损失时给付保险金的一种保险制度。在本次新修订的保险法中,并未对像财产保险中的责任保险一样对保证保险做出定义,只是在第四章保险经营规则中第九十五条保险公司的业务范围的第二款中提到财产保险业务,包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等业务。一般来说,保证保险被各国保险学界划分为确实保证保险和诚实保证保险。 　　一、保证保险的类型 　　(1)保证保险之确实保证保险 　　确实保证保险是指义务人不履行义务而使权利人遭受损失时,由保险人承担赔偿责任或给付保险金的保证保险。确实保证保险的投保人是义务人自己,其保险标的是义务人的违约责任。又在英美法上,此种不履行债务,不以司法为限,公法上之债如保释保证、关税保证等亦可①。在陈百灵博士所撰写的论文中,总结了中国大陆大致种类包括:(1)合同保证保险,以工程履行合同保证保险、投标保证保险、预付款保证保险、维修保证保险为具体应用典型。(二)贷款保证保险。个人消费贷款保证保险、机动车辆消费贷款保证保险、个人购房抵押贷款保证保险、企业贷款保证保险在生活在贷款保证保险的主要几种类型。(三)存款保证保险。指符合条件的经营存款业务的金融机构比如商业银行,为其吸收的合格存款进行投保,存款人为权利人。将来,金融机构一旦破产,则存款人可由保险人处得到赔偿。(四)司法保证保险。诉讼保证保险、受托保证保险两种则在司法保证保险中比较常见。② 　　(2)保证保险之诚实保证保险 　　诚实保证保险又称为忠诚保证保险,该险种主要是为保障用人单位(雇主)的合法权益而设置。此时,雇主是权利人,雇员是投保人。 　　综上,可以看到,保证保险的种类非常丰富,因此是一个非常值得研究的广阔空间。 　　二、保证保险的性质再讨论 　　在新保险法出台之前,关于保证保险合同是属于保证合同的范畴还是应由保险法调整是一个颇受关注的话题,各持一方观点的学术讨论屡见不鲜,而关于保证保险的法律性质,学界主要有以下三种观点: 　　1保证说。此说将保证保险视为保险公司以保险方式开办的保证业务,认为保证保险是有偿保证。③ 　　2保险说。该说认为,保证保险合同与保证合同存在本质上的区别,它应属于财产保险的一种。④ 　　3二元说。此说认为保证保险制度具有保证与保险的二元属性,该制度蕴含着保障各方当事人合法权益的双重救济模式,保证保险合同的性质取决于当事人的主张与选择。⑤ 　　保证保险究竟是保险还是保证,在国外也是争论不一。英美的法学者一般认为,保证保险是保险公司开办的保证业务。按美国学者的说法是:当一家机构经注册批准成为一家保险公司并从事以货币为对价的保证业务时,这就成为了保证保险,受各州保险法的管辖。但美国德克萨斯州的最高法院曾这样论述过:保险只涉及双方当事人,而保证保险则具有三方当事人,并且保证保险的义务从属于被保险人的义务。但是美国其他州的法院并不完全同意德州最高法院的看法,他们中有不少还是把保证保险作为保险产品看待。爱尔兰1936 年保险法更直接将保证保险定义为签发保函或保证合同。 　　三、保证保险定性之我见 　　而关于保证保险与担保保证的比较,即通过两者的类似抑或区别来界定两者关系的意图是在是不胜枚举,这里在再作赘述实无多益。且在新保险法出来后,这样的炒冷饭似乎显得更加没有意义。但是,我们应当仍然保留一种考虑,一种这样的考虑:一个关于法律属性的定论问题,为何会引出此般纠结?毕竟一个关于定性的问题的答案应该是一种非此即彼的关系,缘何在保证保险的法律属性上不论何方观点都不足以让人信服地解决掉持其他观点者提出的疑问。而之前所之以进行这样的罗列,正是想说明一种纠结。也正因此,新保险法中也是关于保证保险的内涵避而不谈,只是通过规定保险公司可以开展保证保险业务这一途径就避重就轻的解决了保证保险的法律适用问题。类似的问题并不鲜见,比如民事借贷与商事借贷在利息方面的差异,保管和赠与等关系的实践性和诺成性之争。⑥ 　　以《合同法》中的仓储合同和保管合同为例,我们或许更容易理解保证保险与保证担保间的关系。《合同法》第365条对保管合同的定义为:保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,并返还该物的合同。而第381条关于仓储合同的定义为:仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物,存