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准据法确定中价值衡量 　　摘要：选择最优的准据法对保障国际民商事法律关系中主体权利具有重要的意义。准据法不仅包括实体法，也包括程序法：不仅包括国内法，也包括国际法。在选择准据法的过程中，我们应当考虑三个层次的价值：选定价值、权衡价值和修正价值。而对秩序、利益、自由、效益和正义等因素的衡量，则更有利于对三大价值的理解。 　　关键词：准据法；价值衡量体系；选定价值；权衡价值；修正价值 　　中图分类号：D997　文献标识码：A　文章编号：1672－3104(2010)03－0032－06 　　 　　一、准据法的确定 　　 　　(一)准据法确定的意义 　　因存在国际民商事法律关系而有冲突规则，因有冲突规则而有准据法。显然，作为冲突规则的指引对象，准据法是最终有效确定关系人权利和义务的法律规范。这种法律规范，其目的在于使国际民商事法律冲突得到公正、合理的解决，因此准据法的确定有着以下重要意义：①实现冲突法的价值。准据法是冲突法中的特有概念，没有冲突规范的指引不能称之为准据法。通说认为冲突规范由范围和系属构成，准据法是系属的重要组成部分。而冲突规范的指引作用最后必须落到准据法的适用中来。因此，没有归属的“指引”将毫无价值。②准据法的确定直接关系到国际民商事关系主体的权利和义务的实现。法律的任务在于使法律关系主体适当地享有权利和履行义务，在国际民商事法律关系中，冲突法并不能直接调整主体间的权利和义务，只有准据法才具有实体法的效能，因此，准据法的确定直接影响国际民商事法律关系内容的实现：③在现代冲突法理论中，已经由过去追求“冲突正义”转变为追求“实质正义”，而这种实质正义不再体现在冲突规则之中，而是直接体现在准据法之中。。因此，准据法的确定也显得尤为重要，并且在这种时代背景下讨论准据法的确定有着特殊的实践指导意义。 　　 　　(二)准据法的范围 　　为了准确的确定准据法，我们首先必须界定准据法的范围，这样才能有的放矢。而关于准据法的范围在国内外学界是有着剧烈争论的。因为立场和角度的不同，有人认为准据法只包括实体法，程序法由于不具有确定当事人权利和义务的内容所以予以排除；也有人认为准据法只包括冲突法指引的国内法，国际法律不能作为冲突法指引的准据法予以适用。所以，围绕以上的争论，进行论证时必须从两个层面入手： 　　1、准据法既包括实体法，也包括程序法 　　实体法作为准据法，从定义即见其特性完全符合准据法所要确定当事人之权利和义务这一最终目的。而程序法是否可作为准据法这一问题，在国内的国际私法学界有着不同的认识。笔者是支持程序法可作为准据法的，首先从其形式上看，冲突法指向一国具体法律这一规则严格来说不包括冲突规则，但并不禁止指向一国的程序法。只是把程序问题运用法院地法这一国际上形成的惯常作法似乎把这一问题掩盖起来了。这一作法被普遍认为是符合法律正义的。权利和义务不能单纯地认为只包含实体上的权利和义务，亦应包含程序上的权利和义务。其次，从内容上看，把在冲突法律关系中产生的具体问题以何种标准来区分实质问题和程序问题，在国际上未有定论。如事实推定的问题，英美法系国家一般视之为程序问题，民法法系国家则视为实体问题，这就使准据法的适用产生差异，而这种差异的存在使得把程序法纳入准据法的范畴来研究变得必要。最后，从准据法实现的意义上来看，程序法作为准据法也是必要的。任何一个具体法律问题经过审判或仲裁，必须启用一定的正当程序，这是现代法治的基本精神。与国内司法相同，如果冲突规则只是单一地指向实体法，而不指向程序法，则当事人在程序上所应当享有的权利可能被侵犯，无论是出于意思自治还是出于公共利益的考虑。所以我们可以得出这么一个结论：把程序法从准据法的范畴中抽离出来，很可能就剥夺了准据法所应有的形式上的法律正义。 　　2、准据法既包括国内法律，也包括国际法律 　　这里需要明晰“国际法律”的概念，它的内涵是指在调整国际民商事法律关系时，以之确定当事人权利和义务的条约和惯例。国内有些学者因为国际法律的直接适用性而不将国际法律纳入准据法的范畴，这种观点是不明智的。因为国际民商事法律纠纷适用国际法律，无非是两种情况，一种是签约国本国有管辖权的法律冲突。这种情况等同于具体法律冲突指向了一国的内国法，再经此国国家机关放弃本国的法律适用转而适用国际法律，只是这种放弃发生在签约之时而不是法律适用之时。再有一种就是非签约国自愿适用国际法律，这一过程的实质就是由于当事人基于意思自治原则选择的“连结点转移”而导致了适用国际法律。前者实际上是国家选择法律，后者则是当事人选择法律。这两种法律选择的过程实质上是符合冲突规则的精神的。这是出于两点考虑：第一，一国的法律体系既包括其内国法，也包括其受约束的国际法律。这两种法律都是一国法权的体现，国家在接受或构建国际法律的