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国外法院适用国际商事合同通则司法实践与法理探析 　　国内外法院适用《国际商事合同通则》作为案件准据法的司法实践,虽然不能说是蔚为壮观,但蕴藏其间的司法意义和法理思想甚是值得深思。中国法院近年也有了一些适用《通则》的司法案件,而且这些案件的适用过程也契合了国外法院以《通则》作为案件准据法的法理争论。对国内外法院司法实践中的案例分析和法理解读,有助于我们更好地把握《通则》作为案件准据法的发展前景。 　　[关键词]《国际商事合同通则》;准据法;国际商事仲裁;国际公约 　　[中图分类号]D996.1[文献标识码]A[文章编号]1004-518X(2010)06-0164-06 　　吴德昌(1977―),男,江西财经大学法学院讲师,国际法学博士,主要从事国际法学研究。(江西南昌330013) 　　 　　时至今日,国际社会已经达成以下共识,即:统一法律本身不是目的而是要其在实践中实现特定的目的,制定统一法律文件的文本仅仅是这一过程的第一步骤,重要的是该统一法律文件本身并非一张废纸,而是要真正在实践中得以应用。以统一和协调国家间的私法为己任的国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》(以下简称《通则》),作为不代表任何特定国家利益的一种“跨国法律规则”,因内容详细、具体、操作性强,实际上已完成了统一法律的第一步骤并确实为跨国交易当事人之合同纠纷处理提供了一套可供选择适用的规则体系。据UNILEX不完全统计,截止到2010年3月,国际、国内法庭(包括各国法院及国际、国内仲裁庭)审理的涉及《通则》适用的案件已达223件,其中各国法院受理70件,其他案件均由仲裁庭受理。除去《通则》解释法功能约150例案件外,余下均为《通则》作为准据法的案件。这些司法案件主要发生在国际商事仲裁领域,在国内外法院的司法诉讼中也有为数不多的一些案例。但是笔者认为,司法诉讼中公布的为数不多的案例并不意味着《通则》在国内法院中的准据法功能不值得研究,这不仅因为法院诉讼中的案件通常并不具有公开统计的便利条件,而且《通则》在国内外法院诉讼中的准据法功能问题还牵涉到了许多国际私法上的重大理论问题。 　　 　　一、国外法院适用《通则》的司法实践及其简要法理 　　 　　在UNILEX统计的223例案件中,《通则》在国外法院诉讼程序中被提出来作为案件适用法的、已公开的国外案例只有四例,其中三例在国外法院裁决中被承认具有作为国际商事合同准据法的资格,一例在国外法院裁决中被认为只具有充当合同并入条款的资格。 　　(一)国外法院认为《通则》只能作为合同并入条款的司法实践及其简要法理 　　根据2005年11月1日UNILEX的记载,这是一起由意大利埃斯特经济特区帕多瓦法庭裁处的案件。它是唯一一件被国外法院公开宣称《通则》仅能视为合同并入款的诉讼案件。该案的原告是斯洛文尼亚的一家兔子饲养商,他与被告意大利某公司达成合同,合同约定由原告按约定条件向被告供应兔子。后来由于原告不能继续按约定条件供应兔子给被告,被告遂终止了与原告的合同,理由是原告的不履行构成了根本违约。随后原告提起了对被告的诉讼,诉称被告宣告终止合同的行为不合法并要求被告赔偿其遭受的损失。 　　意大利帕多瓦法庭经审理认为,该合同受1980年《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)支配。因为在合同缔结时,意大利和斯洛文尼亚都已经核准了《公约》。虽然法庭也注意到,合同中有法律适用条款,即合同的适用法应是巴黎国际商会的法律和规则。但是法庭并不由此认为这构成了对《公约》的默示排除。因为根据意大利冲突法当事人有权自由选择合同的适用法,但必须是明示地选择某一特定国家法律。也即,法庭认为当事人选择非国家法或超国家法(比如《通则》)不能构成一个有效的冲突法上的准据法选择,它们只能构成合同的并入条款,而且这种条款的约束力以不违反适用法的强制性规则为前提。具体到该案,法庭认为被告终止合同的行为是合法的,因为原告已事实上构成了根本违约,依据是《公约》第25条和第49条第1款b项。 　　(二)国外法院确认《通则》可以作为案件准据法的司法实践及其简要法理 　　国外法院确认《通则》可以作为案件准据法的涉诉裁决,在UNILEX统计中只有三件。法庭之所以如此裁决,主要缘由大概是《通则》系政府间国际组织制定的且是得到国际社会公认的合同法规则,它的适用受到了国际私法理论和相关立法的支撑。下面,笔者就将这三个案例的情况简要介绍如下,并于行文间一一揭示个案中所蕴藏的法理。 　　案例一是UNILEX 2004年12月11日收录的瑞士圣加仑商业法庭裁处的某案件。该案原告系一家瑞士公司,他与被告(一家希腊公司)达成协议,合同约定由原告向被告转让由其管理的足球运动员。合同中包括一个选择法院管辖的协议条款和一个准据法选择条款,它们载明瑞士