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国家出资人代表与国资委法律关系研究 　　摘要：国家出资人代表与国资委的法律关系，目前有代理人说、代管人说、受托人说等理论，但均存在难以自圆其说的缺憾。国家出资人代表负有公法上的国资经营与监督职责，实质为国资委代表国家委派的公务代表，其与国资委当为公法上的委任与代表关系。 　　关键词： 国家出资人代表；国资委；法律关系 　　中图分类号：D923.99 文献标识码： A 文章编号：1003-7217（2016）04-0136-05 　　在公司的语境中，所谓国家出资人代表，是指由国资委等履行出资人职责机构依法直接委派或经国有股权支持当选的公司董事及监事。从现行国资立法看，其负有公法上特定的国资经营与监督职责，实质为国家出资人公务代表。然而学界基于对国资委及国有股董监事的私法定位，提出二者仅当为私法上股东与公司董监事的关系，导致其脱离应有的公务约束而沦为企业的内部人。本文拟从国资委及国家出资人代表的权源性质入手，分析二者之间应然的法律关系，以期为当前国企混合所有制改革提供理论依据。 　　一、国家出资人代表与国资委法律关系的理论误区 　　目前我国对国资委与国有股权代表之间的法律关系，多从私法的视角解读，具体有代理人说、受托人说、代管人说及代表人说等观点。代理人说认为，国家作为国有股股东，通过委派、推荐等方法使该自然人出任国有股董事或监事，从法理上讲是一种股东与代理人的关系。[1]受托人说认为，国有资产授权经营在本质上属于信托关系，国家与企业经营者之间是信托关系。[2]代管人说认为，国有资产的所有者是全民，但实际行使这一财产权利的是国家委派的国有股权代表，其是国有资产的代管人。[3]代表人说则认为，代表之自然人与其所代表之政府股东间原则上应为民法上委任关系。然而，上述学说均存在难以克服的理论缺陷。 　　其一，“代理人说”的理论误区。依代理的一般法理，代理人相对于被代理人有独立的人格，代理人于代理权限内以被代理人名义为意思表示，其法律行为的效力直接归属于被代理人，两者之间通过合同安排双方的权利义务。从目前国资委与国有股权代表的关系看：首先，国资委委派的国有股权代表参照党政领导干部管理，其间既无合同又无明确的授权行为发生；其次，国有股权代表若以国资委的名义行事，那么责任后果应由国资委承担，不利于追究作为代理人的国有股权代表的法律责任；再次，国有股权代表在公司的身份表现为公司法人机关成员，由其代理国资委行使国有股权与公司法人制度相冲突。因此，代理说无论从实践上还是理论上都无法说明国资委与国有股权代表之间的关系。 　　其二，“代管人说”的理论误区。代管人说认为国有股权代表是国有资产的代管人，但其“代管”的法律意义并不明晰。若为合同法上的代为保管，那么其应当为具体的物，而国有资产一旦出资于企业，则转化为价值形态作为公司的股份存在，其无法被保管；若为代为经营管理，那么其是以个人名义、公司名义还是国家名义行使权利并不明晰。由于法律地位不明确，会导致个人利益、公司利益与国家利益的冲突，其法律责任无法明确，而将巨额国有资产委托自然人代管，其风险也是巨大的。可见代管人权利、义务及责任的模糊性，决定了其无法说明国资委与国有股权代表之间的关系。 　　其三，“受托人说”的理论误区。信托是指委托人基于对受托人的信任，将财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益进行管理或处分。按照信托说的观点，国资委基于对国有股权代表的信任，将国有资产委托给他，由他按照国资委意愿以自己的名义对国有资产进行管理或处分。如果认定二者之间为信托关系，那么国资委实际可选择专业投资者对国有资产进行经营管理，充分发挥国有资产的经济效益。信托说偏重国有股权代表的市场特性，依照该理论必然是两者之间的双向选择，双方根据互选结果订立合同。这样的国有股权代表与普通的董监事并无区别，因其本身不受行政管理方式的限制，故不必遵从国资委的监管而仅需依民事契约行事。信托说虽很好地解释了国有资产市场化运营方式，但却背离了国资委选任国有股权代表的初衷。当国家出资的公共性目标与公司效益最大化目标相冲突时，信托说并不能确保国家出资目的的实现，其不能从目的上解释国资委与国有股权代表之间的关系。 　　其四，私法上“代表人说”的理论误区。台湾学者黄虹霞认为：“代表之自然人与其所代表之政府股东间原则上应为民法上的委任关系，除非该代表系狭义公务员而因其职务关系被派担任政府股东之代表。民法上委任关系之代表与其所代表之政府股东间应属无偿委任关系，若系有偿（即因代表而自政府股东处受领薪给或报酬），则纵无职称，亦应认为成立公法上之委任关系而非民法上之委任关系。”[4]黄虹霞将官股代表是否由政府发放薪酬作为区分公私法上委任关系的界限，太过简单也不尽合理，且模糊了官股代表的身份。 　　综上，