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商法中营业转让法律问题研究 　　摘要：面对商事活动日新月异的发展，各国都对本国企业在营业转让上的相关制度在立法层面予以完善，从而为商事活动提供更为坚实的持证。我国以往出台了一些关于企业改制的法律规定，但是具体到营业转让制度上则尚且缺乏，对此，笔者认为，我国目前的营业转让相关活动中，许多制度和规范都不够完善，在操作上问题重重，也会引发各种纠纷，本文对我国目前营业转让的现状、存在问题进行分析，从而从登机公示、债权债务转移、组织机构变更、劳动合同继受、竞业禁止义务等五个方面展开，从而对企业在营业转让过程中所碰到的一系列问题进行充分论述和提供法律保障。 　　关键词：营业转让；财产转让；国外营业转让制度；补充与设计 　　一、无效认定规则的不妥 　　目前为止我国立法中尚欠缺营业转让的概念，只有《深圳商事条例》使用了该概念，但学界对其内涵和外延仍旧分歧众多。而立法中唯有与其相近的另一概念存在，即“重大资产转让”。比如《公司法》第122条明确规定了重大资产的转让规则，但是其是否包括营业转让，未进一步说明。我国证监会公布的《上市公司信息披露管理办法》第3条也涉及了重大资产的变动，但是对于营业转让是否属于重大事件范围内的同样未明确。之后所出现的《上市公司重大资产重组管理办法》第11条也涉及了重大资产重组问题，却同样没有谈及营业转让的问题。而如前所述，由于营业转让其实包含在资产转让中，重大资产的变动离不开营业转让的存在，但二者之间对于转让标的要求其实并不一样，营业转让所要求转让的是组织化了的完整的营业财产。 　　最高院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第17条，《企业国有资产法》第72条等，这些认定规则的公益性明显，特别是对国有资产权益的倾向性过于明显，它虽然可能保护了国家出资企业的交易安全，但是由于无效行为的主张没有期限限制，如果国有资产转让后经过的时间较长，企业在经营过程中已经发生多向交易行为，认定无效的后果将损害牵涉的各个利害关系人交易的安全。第二，对于欠缺某些程序如内部决策程序、政府审批程序、债权人保护程序、劳动者保护程序等，而并未损害国有资产权益的行为，认定为无效的营业转让合同似有不妥，与立法意旨相违背，特别是对于己经履行的合同，将造成极大的资源浪费，且带来交易秩序的混乱，危及交易安全。对于非国有的公司企业来说，程序上的瑕疵如欠缺审批程序、内部决策程序的营业转让合同更多地仅涉及不当侵害私人利益，认定为可撤销合同，赋予当事人自行选择的权利更符合当事人的本意，而债权人、劳动者的权益保护另有相应规则调整，大可不必单纯倚重无效认定规则解决所有问题。 　　二、可撤销营业转让认定规则的缺失 　　此外，欠缺可撤销营业转让的认定规则，损害股东权益，实质上也违背公司的设立宗旨。由于营业转让对企业利益至关重要，所以一般对其的内部决议程序被认为是必经程序。如果该程序存在瑕疵，将影响整个营业转让合同效力的认定。对此，根据《公司法》第22条规定，股东可以在决议作出后60日内请求法院撤销。根据《合同法》第54条规定，具有撤销权的当事人可以在知道或应当知道撤销事由的一年内行使撤销权。但是由于我国对于无效营业转让的认定过于依赖，所以对于当事人的意思自治有所忽略，对营业转让的内部决策程序适用有限，导致有些股东因此利益受损。 　　营业转让欠缺股东大会特别决议程序的问题在一般公司正常运营时尚且存在，对于特殊情形的公司，股东大会决议是否为必经程序，立法表现得不置可否，如公司歇业、清算中的营业转让是否必须经股东大会决议，并未作规定；公司进入破产程序后，《破产法》规定管理人实施营业的转让，应及时报告债权人委员会，未设立该委员会的，应及时报告人民法院，从文义解释的角度，应认为此阶段无须经过股东大会决议；对于母子公司之间的营业转让，由于企业并购立法滞后，《公司法》只规定了企业合并、分立，未包含营业转让，主要从关联交易的角度做出简略规定，对母子公司之间的营业转让是否必须经股东大会决议程序，还是只须董事会决议程序，尚未有明确规定。如此，则股东利益极容易受到损害，实质上也就违背了公司设立宗旨。 　　三、缺乏对行之有效的财产转移规则的确认 　　营业转让中的对象“营业”其实是一个集合物，而目前我国的民法在研究上主要停留在单一课题研究阶段，对于商业发展中集合物的概念尚未能作出较好解释。但是国外立法例中实际上早已对集合物被用于归属关系和担保关系进行了确认，如德国、日本、俄罗斯等。而在我国《物权法》中，集合物的概念并未被纳入。此外，我国民法中的从物理论主要限于有体物，认为主物与从物是为一定交易目的结合的物与物之间的关系，对经济组织中越来越重要的债权、事实关系、法律关系等尚未加以足够关注，固守着动产是不动产的从物的观念，对为一定交易目的结合的集合物的各个要素之间的