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商业贿赂犯罪共犯定性探讨 　　[摘要]在同等身份主体共同犯罪的场合下，共犯形态研究结论没有理论争议。而在非国家工作人员和国家工作人员共同受贿的场合下，两者能否成立共同正犯以及成立何种性质的共同正犯则存在探讨的可能性。本文认为，非国家工作人员和国家工作人员只能够成立纯正身份犯的狭义共犯，不成立共同正犯。 　　[关键词]共犯形态；非国家工作人员受贿罪；受贿罪 　　对于二人以上的非国家工作人员基于共同受贿的故意共同实施利用职务上便利，索取或者收受他人财物，为他人谋取利益的行为，构成非国家工作人员受贿罪的共同正犯。但是在非国家工作人员和国家工作人员分别利用各自职务上便利共同收受他人财物，为他人谋取利益的场合，该行为应如何定性，理论上有诸多争议，对现有的立法规定也解释不一。本文就不同身份者能否成立真正身份犯的共同实行犯问题进行理论上的梳理，并就其中影响定性的关键问题进行回应，以期对适用于不同身份者的共同正犯问题的立法规定进行合理解释。 　　一、非国家工作人员和国家工作人员之间的共同实行问题 　　关于非国家工作人员和国家工作人员同谋，共同收受他人财物的行为能否成为真正身份犯的共同正犯，理论上有肯定说、否定说、折中说三种学说。 　　（一）肯定说 　　持肯定说的认为成立真正身份犯的共同实行犯。有论者从共同正犯的本质出发，认为在真正身份犯的场合，不具有身份者实施了部分实行行为，尽管没有身份犯下的义务违反性，但仍可以要求其承担全部责任，没有理由将其排除在真正身份犯之外。 　　（二）否定说 　　持否定说的认为，非国家工作人员不能成立国家工作人员受贿罪的共同实行犯，反之亦然。正如有论者认为，具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份之犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份之犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质，身份对犯罪行为的性质具有决定意义。那种认为非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同受贿的行为就是受贿罪的实行行为，只是看到了不同身份者共同受贿行为形式上的一致性，而没有看到两者本质上的差别，因而错误的将其混为一谈。因此有学者明确提出非国家工作人员代国家工作人员收受贿赂的行为实质上是一种帮助行为而非实行行为。 　　（三）折中说 　　持折中说观点的学者认为非国家工作人员和国家工作人员能否成立真正身份犯的共同实行犯，不可一概而论，应区别对待。凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。 　　笔者认为，理论界对这一问题存在较大的争议，是与共犯的基本理论即共犯的本质问题以及正犯与共犯的区分理论直接相关的。持肯定说的论者将不同身份者视为在共同犯意支配下形成的共同意思主体，二者由原来的别心一体形成同心一体，并相互补充、利用对方的行为共同引起符合构成要件的该当结果。因而共同意思主体下的个人应当承担其他有身份者的责任。但是此说并不区分共犯的类别，以及违背近代责任原则的团体责任属性也极易招致理论的批判。近者还有学者从复合犯的行为结构出发支持肯定说的立场，认为真正身份犯的行为构成要件包括数个独立不成罪的实行行为，无身份者可以参与分担身份者的部分实行行为，因而可以构成真正身份犯的共同正犯。这种观点看到了实行行为形式上的一致性，但无视实行行为背后设定的特定义务因而也着实不可取。通过对不同身份者是否构成真正身份犯共同正犯的理论梳理，可以发现造成共同实行犯和身份处理困境的源头主要在于学者对共同正犯的本质、身份对于犯罪的意义以及身份犯的实行行为性的理解存在偏差。在此有必要一一回应： 　　（一）共同正犯的性质 　　关于共同正犯的性质，理论上存在共犯论和正犯论两种观点。正犯论认为共同正犯同间接正犯一样，都是正犯的一种形式。共同正犯正确的理解应该是正犯的共同。共犯论认为如果不把共同正犯理解为共犯，那么就不能说明单纯正犯集合的形式为什么要对他人行为的结果承担责任。在此认为，共同正犯的本质还是正犯的共同，只不过在共犯的关系下，行为人扩张地对他人行为的结果承担责任罢了。在此理论的延长线上，共同正犯的处罚根据也就理所当然的被认为是机能的行为支配。即在共同的犯行决意之下共同参与犯罪计划的行为人所进行的分工及共同惹起符合构成要件的该当事实。这种行为支配下，行为人参与犯罪的分工或者所处地位应该是共同的。 　　（二）身份犯中身份的实质意义 　　关于身份犯，理论上有构成要件身份和加减身份之分。身份之所以是身份犯实行行为的重要内容，在于身份背后的内容对于特定法益的侵害具有重要作用和身份所带来的不同的可罚性基础和归责理由。按照身份是实施法益侵害的能力条件