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商行为概念探析 　　 [摘要] 商行为是商法中的核心概念,商行为制度是商法中的核心制度,商法学界一贯对商行为高度重视,在构建商法理论体系时,无不将商行为作为一项与商主体并列甚至更为重要的制度加以研究。商行为是指商主体及一般民事主体所为的以营利为目的的营业性法律行为及为促使该营业行为顺利完成所为的辅助性法律行为以及商事法律中明确规定具有商性质的法律行为。 　　[关键词] 商行为;营业性;法律行为 　　[中图分类号]D923 [文献标识码] A [文章编号]1671-5918(2010)04-0049-02 　　doi:10.3969/j.issn.1671-5918.2010.04.024[本刊网址] 　　 　　引言 　　商行为制度和商主体制度是大陆法系商法的两大基本制度,它们是商法最基本的组成部分。商行为是法律进行规制的根本之所在,法律之所以规制商事关系,便是因为商行为的存在。法律只对行为进行规制,而不是因为商主体的存在,因为如果商主体不为任何行为,法律将失其规制的意义。 　　商行为在商法中的地位为:商行为是商法中的核心概念,商行为制度是商法中的核心制度。商行为制度如此重要,然而,目前我国对商行为制度的研究却远远滞后于商主体制度,立法和学理上对商行为的概念也无明确界定。因此,对商行为的概念进行探析是本文的主旨。 　　一、各国商行为概念界定 　　商行为除在少数国家或地区立法中称为交易行为或商业行为外,基本上在立法与学理上都称为商行为。由于不同国家商事立法对商行为的规制原则不同,导致各国对商行为的概念界定不同,归纳起来有三种: 　　(一)主观主义原则 　　即以商人概念为前提,并在此基础上推导出商行为。采用此原则的国家,其商事法均持商人的营业行为是商行为的立场,或者强调商人的经营方法在确定商行为中的意义。 　　(二)客观主义原则 　　即着眼于行为的客观性质,并据此确定商行为。采用此原则的国家,其商事立法均不强调商人概念在揭示商行为中的地位和作用,而是依据行为的客观性质确定一定的行为为商行为。 　　(三)折衷主义原则 　　即对商行为概念的概括不同程度地采取了主观与客观双重标准,以日本为代表。商行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为,即客观商行为,也包括商主体从事的任何营业活动,即主观商行为。 　　客观主义原则先规定商行为的概念和范围,较之主观主义原则有其进步可取的一面。但其对商行为的本质的把握又是很困难的,而且由于其具有高度概括性、抽象性,因而缺乏明确性。如前所述,主观主义存在明显的缺陷,因此单采主观主义或兼采主观主义与客观主义相结合的折衷主义都不是很合理,笔者比较倾向于客观主义。虽然客观主义要抓住商行为的本质有一定的困难,但这是我们不可回避的问题。虽然其缺乏明确性,但由于社会经济和商事活动的不断发展,越来越多的实质上的商行为会大量出现。客观主义强调从本质上把握商行为,正好为这些商行为的出现提供了广阔的空间,使得商行为的范围成为一个开放的、容纳性较强的空间,而不是一成不变的、封闭的。因此采客观主义更能适应社会经济的发展和社会潮流。 　　二、商行为的本质与性质 　　(一)商行为的本质――营业性 　　依照客观主义原则就需要对商行为进行本质上的把握。赵旭东在其《商法的困惑与思考》中曾指出,从行为客观表现来看,商行为与民法上的一般民事财产性行为并无差异。作为固有商的买卖行为也好,作为辅助商的包装、修补行为也好,以及作为其他商的运输、银行、保险服务等行为也好,都是民事行为的具体形式。这些行为之所以成为商行为,非本身包含特殊的内容,而是因其行为者的主观目的是基于营利。换言之,买卖、运输等行为,一般情况下属于民事行为,而当以营利为目的为之时则构成商行为。因此,传统商法中的商行为与民事行为之区别,不在于行为的客观内容和表现而在于行为者的主观意图。就此而言,从来就不存在所谓的“固有商行为”或“绝对商行为”,或者说没有客观的商行为,而只有主观的商行为。对此,笔者有不同的理解,依其观点将会扩大商法的适用范围而缩小了民法的适用范围,使得许多本来应由民法调整的法律关系被纳入商法的调整范围。例如,甲以1000元的价格购买了一台电视机,后来电视机市价上涨,甲以1500元的价格卖给乙。对于这个一般的买卖行为,我们能说其为商行为吗?而且由于人的趋利性,即便是普通的民事主体间的一次性交易也会以营利为目的,“赔钱的买卖没人愿意做”,这个道理很简单。简单地认为营利是商行为的本质,“以营利为目的”就构成商行为的要件,是不科学的。这样,凡是涉及财产关系只要行为人有营利的意思就由商法来调整是不现实也是不必要的。因此,笔者认为,营业才是商行为的本质所在,将“营业性”作为认定商行为的一般构成要件是十分必要的,“以营利为目的”只是商行为的