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基于契约理论网络侵权法理分析 　　摘　要：针对网络侵权问题复杂性，现有的法学理论似乎并不能准确阐释网络侵权连带责任的机理。通过契约理论进行法理分析表明，连带责任可以补充契约不完全的“缺口”，有利于法律的一致性和灵活性的统一；而引入连带责任解决网络侵权的效果与正式制度界定产权的清晰度、非正式制度的特性、两次契约也存在密切相关。因此，加入契约理论分析连带责任，更加有利于合理、公正地处理网络侵权问题。 　　关键词：网络侵权：连带责任；契约理论；法理分析 　　中图分类号：F069.9　文献标识码：A　文章编号：1000-2529(2010)05-0057-04 　　 　　一、问题的提出 　　 　　伴随网络时代迅猛发展，网络侵权问题，如“人肉搜索”引起的法律纠纷，日益成为越来越棘手的社会难题。关于网络侵权，可以作如下理解：首先，关于网络侵权行为，国内法学界相关著述更多的是对侵犯网络著作权、商标权等行为类型的阐述，对网络侵权行为的含义并无诠释。新颁布的《中华人民共和国侵权责任法》(简称《责任法》)第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。网络用户利用网络实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”基于此，可以将网络侵权归结为行为主体(单个或多个)通过互联网对他人合法权利(诸如隐私权、名誉权等等)造成了损害。其次，网络侵权的主体应该是将被搜索人的真实身份和相关信息公布在网络的人，以及对此信息进行传播的人，事后对被搜索者进行攻击、骚扰等使其私生活受到破坏的人。网络平台提供者作为信息平台提供方，有义务保证他人人格尊严不受侵犯，应具有审查、对侵权信息予以删除的职责。如果网络平台提供方在接到被侵权人通知后或知道网络用户利用其网络侵害他人民事权益，未采取必要措施的，也视为侵权主体。最后，网络侵权存在特殊性，其根本原因是互联网作为新生事物及其自身特点对司法领域的冲击。其一，犯罪一般需要包括犯罪的主体、犯罪的主观方面、犯罪的客体、犯罪的客观方面四个要件。值得注意的是在网络侵权中，犯罪的主观方面即犯罪主体有实施侵害的意图这―要件是缺失的，但又与侵害后果有密切关系。轻易适用意味着卖菜刀者乃至任何工具的行为都可能是违法行为。其二，网络的虚拟性使大多数人的社会意识下降，一方面易于激起强有力的道德感、正义感，反而产生过激语言和行动；另一方面又容易被恶意者发布虚假信息所利用。 　　但是，现有连带责任的法学理论似乎并不能清晰地阐释网络侵权连带责任的机理，而且网络侵权案件的实际处理目前也是一个死角，因为此领域内的相关的法律法规尚未健全，法官只能引用民法和刑法的通用准则来审理。因此，既要运用连带责任的法学理论和准则，还应结合契约理论，才能更加准确地判断和公正处理网络侵权问题。 　　 　　二、网络侵权的连带责任 　　 　　法律通过约束和激励机制，规范和引导行为主体的行为。所以“责任自负，罪责自担”是法律或行为的基本的规范和原则。比如在处理“人肉搜索”侵权案件中，既要保证网民的言论自由等权利，又不侵害他人权利。如果简单认为出现网络侵权。众网友应共同负担自身不法行为所造成的损害责任，而网站在其业务内营运，并没有直接违反法律而不负责任，显然不能达到法律制度的目的和功能。结合“人肉搜索”的判决(网友、网站都担负责任)，通过资料的梳理与回顾，似乎可以在我国法律史上发现类似情况。比如，古代长期存在的连坐制度、保甲制度，南北朝期间的官员“举荐”制度也把责任指向与行为无关的第三方。同网络侵权一样，都缺失犯罪的主观方面这一要件。有学者认为这些连带责任是封建王朝闭塞、野蛮及其统治者的肆虐本性造成的。这一论断显然过于简单。按此推理，先进的、合乎时代精神的社会中就不应该有连带责任出现。但在我国现行的法律如担保、监护、监督、合伙、联营、单位犯罪仍然存在大量的类似条款。虽然古今对于连带责任的理解和处理在形式上有所区别，但其本质却是相同的，都有违“罪责自担”的基本社会理性和群体认识。从这个角度讲，连带责任并不是责任的一种，只是对个体而言，只关心所受到的实际惩罚，因为在不能改变现有法律的基础上区分连带责任和责任没有太多意义；另外，为了统治管理所进行的长期社会宣传教育，进一步导致人们不去深究而忽视两者之间的逻辑悖论。 　　法学界和经济学界对连带责任已有一些专门研究。民商法中连带责任一般指“多数责任主体中的任何一方需承担违反法律义务的全部强制性后果的责任”，即任何承担连带责任的主体客观上都实施了侵权行为，是加重责