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对我国要物合同规定反思 　　摘 要：由于要物合同与合意主义在表面上存在严重冲突，许多学者主张将之废除。但由于他们未能正确认识到要物合同这一旧的法律遗产被保留下来的真正原因，要物合同存在的理论意义与现实意义被低估了。从正当性的视角看，法律规定要物合同不仅是对交易形态的如实反映，且会为当事人的系争提供规范依据，在特定的交易场合，该设计甚至有利于达成当事人双方利益关系的平衡；从必要性的视角看，要物合同之设不仅会回应社会生活中的现实需求，且它为设计将来可能出现的非传统要物合同留下了余地，甚至某些新的交易形式亦有需求它的空间。我国的要物合同规定应在如上法理的基础上加以修正。 　　关键词：要物合同；合意主义；无偿合同 　　中图分类号：D923.6文献标识码： A文章编号： 1007-4074(2011)01-0121-04 　　基金项目：河南省政府决策招标课题（B164）；河南工业大学高层次人才科研启动基金项目（2009BS024） 　　作者简介：蒋军洲（1981￣），男，河南浚县人，博士，河南工业大学法学院副教授。 　　 　　在合意主义的合同法体系中，要物合同制度的存在显得十分扎眼。原因一，从逻辑上看，根据合意主义的假定，任何合同都是一种合意，合意似乎成为合同的唯一成立要件，而不需要伴随任何其他事实，但要物合同的成立从表面上看打破了合意要件的排他性；原因二，从立法价值看，要物合同之设被认为是为了赋予无偿给付人以反悔权，但此设计从信赖利益保护的角度看似乎又不利于当事人双方利益的平衡。缘于此，我国部分学者对要物合同的存废从不同的视角展开了探讨。笔者尝试在学界先前探讨的基础上，反思我国的要物合同规定有无必要，是否可行，哪里需要完善。 　　一、主张废除要物合同的诸学说评析 　　（一）要物合同违反了意思自治及其产生背景消失说 　　郭锡昆认为要物合同应予废除。其理由是：其一，要物合同以交付为成立要件违背了意思自治。其二，要物合同没有存在实益。由于特定时期司法系统的低效，交易双方往往主要靠预先防范而不是事后救济的手段来应付各种可能出现的问题，但要物合同交易场景的交易习惯很可能与现代社会倡导的法律精神不符。[1]（P85￣91） 　　郭先生认为要物合同违背意思自治实际上误解了什么是要物合同，从而仍将要物合同与合意主义对立起来。事实上，此二者不存在如此严重的冲突。首先，要物合同也是一种合意。在要物合同的成立中，客观方面交付物与主观方面当事人达成合意均不可或缺。二者紧密结合起来，即通过交付达成合意，要物合同才成立。正因要物合同是这样一种合意，它与合同是当事人达成的合意的命题没有任何归属上的障碍。其次，从仅仅合意即产生债的原则的提出背景看，它并不将改造业已存在的要物合同作为其任务。在此原则产生之初，它与要物合同就是并存的。尔后对该原则的强调亦是为回应现实需求，认可众多新型合同的法律效力，而不企图否认已存在的合同。由此观之，要物合同是可以兼容于合意主义的体系之中的。 　　郭先生所述的第二个论据则反映了他对要物合同产生缘由的误解。在要物合同中，交付从来未被用作一种预防纠纷的措施。实际上，在要物合同的交易场景，倒是需要对受领方特别强调合同具有约束力，因为交付方在交付后最有受到损害之虞。在该合同中，需要特别考虑的倒不是交付方会不会不愿受到合同约束，而是受领方是否会在合同成立后背信从而不返还。这也就是罗马法从诉讼―程式的视角确立要物合同制度的缘由：没有给何来还，为请求还，必须先证实有给。这显然是举证责任的自然要求。郭先生的论证有本末倒置之嫌。 　　（二）要物之设计未起到其预期作用说 　　张谷在评论我国合同法关于自然人之间的借款合同的规定时，主张抛弃其要物合同的设计。其主要理由有三：其一，立法者主要是从合同无偿性出发，通过此设计发挥赋予贷款人“反悔权”的作用。但自然人之间的借款未必都是无偿的。其二，贷款人的利益保护不是漫无边际的，但法律上并没有可以对前述反悔权的设计加以限制的措施。其三，就无偿的借款与同为无偿的赠与，立法者分别定性为要物的与诺成的非常不明智。[2] 　　张先生从平衡当事人之间的利益出发主张对要物合同加以改造是值得肯定的，但他的废除借款合同的要物性而采用赠与合同的“悔约权”的设计的主张令人难以接受。因为赠与被设立为诺成的并不值得推荐。一方面认可当事人的赠与一诺即成，另一方面承认赠与人享有悔约权，这种设计自相矛盾。更为重要的是，此悔约权与要物合同中要物要件所赋予的反悔权除了在合同成立过程中所处的阶段不一样，并没有本质上的大差别，因为悔约权之设同样不能实现当事人双方之间所谓的利益平衡。按照前述设计的逻辑，如果交付人自由悔约，受领人由此遭受的信赖利益损害可能同样得不到保护。 　　（三）要物合同与诺成合同的区分无实益说 　　王洪