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一、设立中公司及设立中公司用工行为的概念及特点“设立中公司”用工行为法律规制研究 一、设立中公司及设立中公司用工行为的概念及特点 “设立中公司”用工行为法律规制研究 “设立中公司”用工行为法律规制研究一、设立中公司及设立中公司用工行为的概念及特点 “设立中公司”用工行为法律规制研究 一、设立中公司及设立中公司用工行为的概念及特点 PAGE PAGE 10 PAGE PAGE 3 一、设立中公司及设立中公司用工行为的概念及特点 （一）设立中公司的概念及特点 1、设立中公司的概念 公司作为市场经济活动最重要的主体之一，并不是在登记时瞬间形 成符合法律规定和经营需要的组织体，而是在其成立之前经历了一段漫 长而又复杂的设立过程方瓜熟蒂落。这一过程，从经济的角度观察是发 起人组织和整合人、财、物，建构一个具有一定生产经营能力的实体的 过程；从法律的角度观察，则是发起人依照法律规定，缔造一个具有独 立人格的法律拟制主体的过程。对公司设立过程中形成的人和物的组 织，公司法学界一般称之为设立中公司，又因这一过程犹如出生前的胎 儿发育，因而有人形象的称其为“胎儿公司”。可见，设立中公司是在公 司设立过程中出现的一种过渡性的社团。 但设立中公司与公司设立不同。公司设立，是指为组织公司并取得 公司法人资格而完成的一系列筹建行为的总称。1成立公司的有机形态， 形成独立人格，取得法人资格是公司设立的目的，在这一目的支配下， 发起人须实施一系列的法律行为，归纳一下，主要包括：1、确定公司 的股东，建立公司作为具有独立人格的社团的人的基础；2、确定公司 的资本，建立公司作为具有独立人格的社团的物的基础；3、制定公司 的章程，建立公司作为独立人格社团组织和活动的规则；4、设置公司 机关，建立公司作为独立人格社团的意思形成和意思表达的基础；5、 1 施天涛：《公司法论》，法律出版社，2006 年版，第 81 页。 履行设立登记手续，进行社会公示，至此，公司取得法人资格，完成公 司设立行为。可见，公司的设立，是取得公司资格而完成法律要件的一 切行为，同公司成立后的正常运营状态相比，公司的设立过程是公司的 非常状态，而在发起人设立公司的非常状态中，会出现一个具有一定的 财产基础，有一定的组成成员，有一定的意思能力的组织体，这个组织 体即是设立中公司。 关于设立中公司起始于何时，主要有四种观点：第一种观点认为设 立中公司的起算时间应当从发起人订立发起人协议时开始；2第二种观点 认为发起人订立公司章程时，为设立中公司开始存在之时；3第三种观点 认为发起人订立公司章程并认购一股以上股份时，设立中公司即开始存 在；第四种观点认为发起人订立公司章程且第一次发行的股份总额已认 足，设立中公司才开始存在。4笔者认为，设立中公司作为营利性社团法 人是在设立过程中出现的过渡性团体，其开始存在除应具有社团存在的 条件(即需有一定的构成成员、成员赖以结合成团体的章程)，尚需有一定 的财产基础，否则，与其作为营利性社团法人在设立过程中出现的过渡 性团体的性质不合。按照第一种和第二种观点，起算时间时的组织体缺 乏财产基础，故此二观点不妥。另外，设立中公司毕竟是一种过渡性团 体，对其财产的要求不能与对营利性社团法人的要求一样严格，第四种 观点过于严格，依其起算时间，为时显得过晚，故也不妥。相比较而言， 2参见施天涛：《公司法论》，法律出版社，2006 年版，第 106 页。 3 采用“订立章程说”的观点表述如：“设立行为意指不分人合公司和资合公司，均为制定章程”（[韩]李哲松：《韩 国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社 2000 年 1 月版，第 74 页）；“设立公司须有设立行为，设立行为 以章程表现之”（郑玉波：《公司法》，三民书局，1984 年版，第 31 页）；“设立中公司指自订立公司章程起至公 司登记成立前进行公司设立事项的组织体”（赵旭东主编：《新公司法制度设计》，法律出版社，2006 年版，第 14 页）。 4参见曹顺明:《设立中公司法律问题研究》，载于《政法论坛》，2001 年第 5 期。 第三种观点认为设立中公司开始于发起人订立公司章程并认购一股以上 的股份则堪称妥当。笔者赞同第三种观点，认为发起人订立公司章程并 认购一股以上的股份应为设立中公司的开始时间。 设立中公司的终止时间，不像起始时间那么确定，其和公司的设立 行为结果紧密关联，因设立中公司命运的不同而不同。公司的设立行为 结果一般无非成功或者失败，两种结果下设立中公司的命运为：公司设 立成功时，设立中公司晋级为具有独立人格的公司，设立中公司这个实 体将和其称谓一样都不复存在；公司设立失败时，法律要求设立中公司 则依规定进行类似清算的程序，清算结束后设立中公司归于消灭，如同 没有进行过公司设立