不作为犯若干问题的分析-刑事诉讼法专业论文.docxVIP

不作为犯若干问题的研究 不作为犯若干问题的研究 西南政法大学硕士学位论文 西南政法大学硕士学位论文 10张明楷： 10 张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2007 年版，第 140 页。 5 11张明楷： 11 张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2007 年版，第 141 页。 6 从实质意义上看，不作为是行为人负有履行特定法律义务，并且能够履行而没有实 行该行为。这一表述除了摒弃了上述各种定义的弊端外，其科学性在于：第一，将不作 为义务限定为法律义务，即行为必须负有某种被期待的因素，这种被期待的因素来自于 一定的法律的规定和法律事实，从而将一般社会上的社会意义的业务排除在不作为的作 为义务之外；第二，将法律义务进一步限定在特定的范围之内，反映了作为义务与一般 法律义务的不同；第三，将能够实行特定法律义务作为不作为的要素，正确的揭示了作 为的可能性是不作为不可缺少的条件；第四，行为人未履行法定义务，即行为人在负有 特定法律义务的前提下，能够履行该义务而出于故意或者过失没有履行。所以这个定义 把能够履行强调出来，是与不履行的情况形成鲜明的对比。如果医生在自己被捆绑的情 况下，导致自己未能够履行法定的职责，因为此时，不存在期待可能性，所以不存有职 责性。 基于以上分析，笔直认为，不作为是负有履行特定法律义务，并且能够履行而没有 履行，使法益受到损害的行为。 二、作为与不作为的区分标准 关于作为与不作为的区分问题一直有很大的争议，争议的焦点在于作为与不作为的 区分标准问题。 （一）不作为的概述 行为的表现形式多种多样，刑法理论将行为概括为两种基本的形式：作为与不作为。10 一般来说，作为是行为人积极的身体运动；从表现形式上看，作为是积极的身体活 动；从违反规范的性质上来看，作为是直接违反了禁止性的规范；例如，抢劫行为，必 须是积极的动作，如利用自己四肢等实施的行为，利用物质性的工具的行为，利用动物 实施的行为，利用自然现象实施的行为等。因此，从犯罪的数量来看，大多数的犯罪表 现为作为。 不作为，是指行为人负有实行特定行为的义务，并且能够实行而不实行该行为。从 表现形式上来看，不作为是消极的身体动作；从违反规范的性质上来看，其不仅违反了 禁止性的规范，而且直接违犯了某种命令性规范，例如不救援友邻部队中的不救援，不 仅违反了刑法中的禁止性规范，而且还直接违反了相关法律、法规中的命令性规范。 不作为分为两种类型：（1）真正不作为犯或者纯正不作为犯，是刑法明文规定只 能以不作为形式构成的犯罪。在这种情况下，刑法往往已经规定了作为义务的主体，即 行为主体和不作为的客观行为，对这种不作为犯罪的认定不存在太大的难题。例如刑法 311 条规定：“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关调查有关情况、收集有关证 据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”本罪名的行为 主体是明知他人间谍行为并受到国家安全机关调查的人，其客观行为是不提供有关情况 与证据。（2）不真正不作为犯或者不纯正不作为犯，是指刑法条文没有明文将不作为 表述为构成要件要素的情况，即通常预想有作为予以实现的构成要件，而由不作为来实 现的犯罪，或者说行为人以不作为形式实施的通常作为形式的犯罪。我国刑法理论一般 认为，许多犯罪可以由作为形式构成，也可以由不作为形式构成。这种情况下的不作为 犯，可谓不真正不作为犯。11 （二）区分作为与不作为的各种学说及评析 区别作为与不作为，主要是区别不真正不作为犯与作为犯的区别。迄今为止，刑法 学界对于作为犯与不作为犯提出了众多的区分标准来加以区别。有如下说法：（1）身 体动静说。该学说以身体的运动或者静止的状态为标准区分作为与不作为，进而区分作 为犯与不作为犯。作为即身体的运动，不作为即身体的静止。持这种观点的有日本学者 曾根威颜，他认为：“所谓作为，就是作为方式的犯罪；所谓不作为就是不作为方式的 犯罪。”日本学者泉二新雄认为：“行为可作作为和不作为之分类，作为即身体的任意 运动，不作为即身体的任意的静止。”学者贝林格在 1906 年版的《犯罪论》中这样写 道：“现在，将不作为即绝对的不作为，人完全停止放在行为概念之中，这也并不错， 因为身体的运动一样，身体的静止，也能记载人的态度，即人的有意识、表现意欲的态 度。不作为是运动神经的抑制。这里，同意思发动身体运动一样，它也是受神经支配的， PAGE PAGE 11 PAGE 10 PAGE 10 也是意思支配神经，抑制筋肉的紧张，身体一动不动，沉浸于思考或者完全不思考，横 躺在草地上人同样也是实现意思的人，与心理学中有意思使筋肉运动一样，也能有意识 地克制其运动，这两者是同样的生活方式。”贝林格认为：“不作为是不使筋骨作相应 运动。”他们的观点都强调身体动静对判断作