不作为犯若干问题的研究-刑事诉讼法专业论文.docxVIP

不作为犯若干问题的研究 不作为犯若干问题的研究 西南政法大学硕士学位论文 西南政法大学硕士学位论文 PAGE PAGE 3 PAGE PAGE 10 的情况；6第五种观点认为，刑法的不作为是指当为而不为，即行为人在意志的支配下， 违反命令规范，消极的不为法律所要求或者期待的行为；7第六种观点认为，不作为是指 消极的行为，应当履行特定的义务而没有履行。8 以上各种观点几乎都认为：不作为是应为而不为之行为。他们都重视作为义务在不 作为构成要件中重要地位，因此,比起前面德日刑法学者的关于不作为的作为义务所持 的观点而言，无疑有了的进步，但同时也存在以下几个方面的问题： 首先，关于不作为的义务问题。有的称特定义务，有的称为法律和社会要求的义务， 有的干脆没有任何的限制，称为义务。笼统地称为义务，当然是不确切的，因为义务一 词，它的范围极广，有法律上的义务，宗教上的义务，那么是否不履行这些义务均可以 构成刑事法律中的不作为犯？显然不是的。“特定义务”将不作为犯罪中应当履行的义 务限制在一定范围内，其指导思想无疑是正确的，但特定义务的范围有多大，也不得而 知。在“法律和社会所需要的义务”中，社会所要求的义务的范围也是很广泛的，同样 不能够界定不作为犯中的义务问题。基于以上分析，我们认为，不作为犯罪之所以要受 到刑事处罚，其根本的原因应该是不履行某种义务便会产生与作为犯相同的社会结果， 因此，这就要求不作为犯罪所未履行的义务必须是比较重要的、为社会正常发展所要求 而不得不履行的义务。一般来说，在现代国家中，对于哪些义务是公民不得不履行的义 务，在法律上均有相关的规定，对于不履行这些义务，即属于违法，可能产生较大的社 会危害后果。因此对于不作为犯中应当履行的义务应该理解为法定的义务，即具有法律 性质的义务为宜。9但并非违反一切作为的法律义务都能够构成不作为犯罪，这种义务还 必须与刑事法律相联系,即具有刑事强制性。正如我国刑法学界有人指出：不论某一特 定义务是规定在何种法律部门之中，或者未在法律上明文规定，都必须和一定的刑事法 律后果相联系，即只有当某种法律规范的制裁部分具有刑事制裁的内容时，其相应的法 律义务才可以成为不作为犯罪的根据。如在经济合同中，一方当事人不履行合同所规定 的义务，只能引起某种经济上的法律后果，则其负有的实施一定行为的义务就不是不作 为犯罪的特定的义务。 6 《中国刑法学辞典》，北京：学林出版社，1998 年版，第 114 页。 7 何秉松：《刑法学教科书》，北京：中国法制出版社，1993 年版，第 140 页。 8 杨春洗：《刑事法学大辞书》，南京，南京大学出版社，1990 年版，第 35 页。 9 黎宏：《不作为犯研究》，武汉：武汉大学出版社，1997 年版，第 31 页。 其次，关于不作为犯概念中的消极与积极的问题，作为是积极的行为，不作为是消 极的行为，造假帐本偷税这种行为是积极的行为，还是消极的行为呢？上述定义的方法 显得比较模糊。这里的消极是主观上的消极,还是客观上的消极，并没有给予清楚的解 释和有力的答案。 再次，关于定义的要素。上述定义涉及的有：义务、行为可能性 、不作为、危害 结果、人的意志、命令规范等。其实,不作为犯与其他犯罪形态的区别主要在于其危害 行为的表现形式的不同，只要揭示客观方面就可以了，没有必要把所有方面全面的概括 进去。应该把主观方面排除定义之外。坚持不作为犯客观方面构成方面三要素说是我国 法学界的通说。其理由是把行为可能性当作作为义务的一个不可分的组成因素，没有行 为可能性，当然不存在作为义务的问题。相反的观点则认为，作为可能性不当然包括于 作为义务之中，作为义务是根据法律、职责等要求产生，而作为可能性，是指以本人行 为能力为标准而认定的行为人具有作为的能力。因此，有些情况下，两者并非一致。其 次，从法律要求来看，法律要求人们做的，是某种情况下具有实行可能的工作，客观实 际不可能干的事情，在概念上也无要求的“作为”，在这种情况下，特定义务并非不为 而是不能为。因此，也无从构成不纯正不作为犯。再次,从有关不纯正不作为犯的立法 规定来看，作为可能性也是独立于作为义务之外的。我认为，作为义务与可能性，是两 个独立的要件。作为义务是从法律层面来说的，针对的是一般意义。作为可能性是具体 来说的，是指行为人的具体现实情况而言。 （三）关于不作为概念之我见 基于以上分析，笔者认为，应该从形式和实质上对不作为犯进行定义更具有合理性。 不作为，从形式上看，它表现在身体的动静上。当然任何事物的静止都不是绝对的， 也就是说世界上不存在绝对静止的事物。静止相对性决定了在判定事物的运动与静止 时，必须寻找一个参照物。因此，在研究人的身体的运动与否，在这里就是作为与不作 为与否，必须为