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广西壮族习惯法中恢复性司法要素探析 　　【摘 要】恢复性司法是一种全新的看待罪与罚的刑事理念，一种强调以“被害人――加害人”为中心构建刑事纠纷的调处机制。根据恢复性司法理念及其调处机制的特点，笔者选取广西壮族民族习惯法作为比对样本，寻找其内在的恢复性要素，以探讨法律移植的可行性。并在此基础上，以恢复性司法机制为借鉴，通过民族地区刑事特别立法、引入民族习惯法刑事和解机制及刑事民族习惯法查明机制三个层次的制度设计，来对壮乡少数民族习惯法介入刑事解纷领域的进路进行初步设计与构建。 　　【关键词】壮族习惯法；多元刑事解纷；恢复性司法 　　【作 者】田海，南京大学在读博士研究生，广西防城港市中级人民法院助理审判员。广西防城港，538001 　　【中图分类号】D920.4 【文献标识码】A 【文章编号】1004 - 454X（2016）02 - 0084 - 009 　　恢复性司法包括恢复性理念和恢复性司法机制两部分，其既是一种在转换了看待“犯罪”及“犯罪人”的视角后提出的全新的看待罪与罚的刑事理念，也是一种强调以“被害人――加害人”为中心构建的“非正式处理”的刑事纠纷调处机制。联合国在《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》的宣言中肯定了恢复性司法的超前性[1 ]282，认为其在这两个方面超越了传统刑事司法，日益成为刑事诉讼领域的新发展方向。 　　现今在大多数国家，恢复性司法已经获得法律的承认，并被纳入正式的刑事司法体系，成为对传统刑事司法的有益补充，如英国的《犯罪与扰乱治安法》、加拿大的《刑法》、新西兰的《儿童、未成年人及其家庭法令》以及美国的大多数州，都较为明确地引入了恢复性司法的原则和程序，许多西方国家的先民习惯法亦得以借此复兴。我国学术界近几年来也兴起了学习恢复性司法的热潮。那么这种新型的司法模式一旦引入我国，是会与自古以来即强调和谐理念的本土资源不谋而合、无缝对接，还是会因东西方历史土壤的差别而“水土不服”？针对恢复性司法理念及其调处机制的特点，选取广西壮族民族习惯法作为比对样本，寻找其内在的恢复性要素，以探讨法律移植可行性及方案设计正是本文主旨。 　　一、恢复性司法理念及机制概述 　　（一）恢复性司法的理念特点 　　恢复性司法核心理念与传统的刑事司法理念迥然有别，比起刚性的报应性刑事司法，更像介乎国家追诉与私力救济之间的解纷机制和理念。其独特的创新性观点有： 　　1. 强调优先考虑受害人权益。该观点认为犯罪在本质上是对人的侵犯，而非对法律规则的侵犯。以往的刑事司法，往往以体现理性报应的国家追责来取代原始社会非理性的“同态复仇”，以更有效率也更少代价的方式达到惩罚犯罪的目的。然而，恢复性司法认为，这样一来，虽然以国家暴力之“恶”惩治了犯罪之“恶”，但是国家取代被害人成了被侵害的一方，被害人的权益和被破坏的社会关系本身却未必得到报偿，犯罪本身是犯罪人对被害人的一种不公对待和伤害。在“冰冷”的庭审过程中，社会公众的注意力被转移到抽象的“犯罪与否”的问题上，被害人被侵害的事实也变成了简单的、形式化的“定罪依据”，致使其反而遭受到“二次侵害”。故报应性刑事司法仍是一种以“恶”治“恶”的制度，不仅对被破坏的社会关系起到消极作用，而且由于对犯罪人的一味惩处，也会产生新的社会问题。 　　2. 强调落实犯罪人的修复责任。相对于传统刑事司法的以“报应”对被害人“法感情”进行精神补偿，恢复性司法更讲究实质性补偿，也即不仅在物质上实际弥补被害人的损失，而且更深层次地使其受伤的内心得以慰藉。 　　3. 强调社区参与。认为修复过程应由犯罪人、被害人及社区成员共同参与，致力于改善犯罪人和被害人的关系，使犯罪人重新融入社区。 　　4. 倾向于采用非正式处理措施。在交流方式上，与以往的刑事司法不同，恢复性司法更强调营造自愿、平等、相互尊重的纠纷处理氛围，采取的是平面的沟通模式，而不是传统刑事司法的金字塔式的惩处模式，更多地采用直接口头沟通而非间接的书面审理。[2 ]110-135 　　总之，恢复性司法并不仅仅是一种缓和的刑事技巧，而是看待和对应犯罪、对待犯罪人和受害人方式的根本性转变，是一种增感理论。 　　（二）恢复性司法的特色运行机制 　　恢复性司法的特色运行机制中，体现了上述理念的司法实践运作机制，通常认为有“量刑圈”、家庭小组会议、社区矫正机制及刑事和解机制等特有机制，而其中又以作为惩处机制的“量刑圈”和作为调和机制的家庭小组会议最能体现西方民族习惯法的传统性和典型性。 　　1. 强调恢复性理念的惩处机制――“量刑圈”。这是恢复性司法体系中的一种著名尝试，源自1992年在加拿大的育空地区法院，该院针对一起袭警案，由巴里?斯图尔特法官发起，邀请犯罪人所在社区的社区成员参与到“量刑圈”中，在该“圈子”中，大家讨论事情的