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形式刑法解释之提倡及其方法论 　　摘要：形式的刑法解释以规范治理为目标，旨在揭示刑法规范的真实含史；实质的刑法解释以处罚必要为目标，根据有无处罚必要对刑法规范含义进行解释。形式的刑法解释以实现形式正义为目标，具有合法性，有时却违背合理性；实质的刑法解释以实现实质正义为目标，具有合理性，有时违背合法性。中国刑法解释应当坚持以形式的刑法解释为主导，允许有利于被告人的实质的刑法解释。 　　关键词：形式的刑法解释；实质的刑法解释；规范治理；处罚必要；正义 　　中图分类号：D924　文献标识码：A　文章编号：1004－9142(2009)04－0059－08 　　 　　一、提倡形式的刑法解释论的必要性 　　 　　刑法解释可以分为形式的刑法解释与实质的刑法解释。形式的刑法解释以规范治理为目标，根据立法者的意图解释刑法；实质的刑法解释以处罚必要为目标，根据业已变化的事实解释刑法。“主观性解释理论是根据处于特定历史时期的立法者当时的意图进行解释；客观性解释理论不取决于当时立法者的意图，认为法律可能已经变化了的含义是最重要的。”近些年来，部分学者认为形式的刑法解释不利于实现实质正义，提出了实质的刑法解释论。如有学者提出，“我提倡实质的犯罪论，而不主张形式的犯罪论，因为只有这样，才能更好的贯彻法律不理会琐碎之事的原则。”还有学者主张，“对犯罪构成要件的解释不能仅从形式上进行，而要从刑罚法规的妥当性的实质层面进行。应该建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质的可罚性为内容的实质的犯罪论体系。相应地，对刑法规范应该从是否达到了值得处罚的程度进行实质的解释。”笔者认为，在罪刑法定主义框架下，形式的刑法解释明确了国家刑罚权的界限，赋予了国民的预测可能性，有利于实现社会的有序、安稳与形式正义，这些远比纠正偶尔不公平的法律意义重大。“所谓不公平的法律是一种可以理解的观念，只要我们知道它的意义是在指一种法律本身有效，但与我们选择用来判断它的价值系统抵触。” 　　 　　(一)提倡形式的刑法解释是封建人治之历史教训 　　在中国古代，司法活动以追求天命、天道、天理等绝对正义为核心。人们甚至试图通过天判神罚这样的超人力量实现实质正义。对此，韦伯尖锐地指出，“具有明显的‘实质的一不理性的’特质，重视具体案例的实质的公道与正义，忽略实定法的形式理性与拘束性，容易流于‘卡迪审判’式的自由裁量。”过于追求实质正义，很容易导致对法律外的道德与政治的衡量，超越法律内部的思考。“由秦汉一直到明清，中国传统法律一直都没有多少改变。法律与道德难分之外，法律与政治、行政也难分，所以中国传统法律司法始终没有独立运作的空间，具有‘实质的一不理性的特征’，充满自由裁量与不可预计性。当西方现代法律已经逐步形式化与理性化的时候，中国传统法律一直停留在西方中古社会的法律发展阶段。”追求实质正义的结果，造就了中国古代几千年来不理性的司法裁判制度，使情理随意左右法律，巩固了个人凌驾于法律制度之上、置法治于不顾的人治社会的根基。“哪种行为要定为犯罪，科以刑罚，未必全部用法律来解决，而是由法官或者掌权者根据当时的事件恣意裁定的。为此，国民的自由行动范围很不明确，结果往往是国民容易遭受到来自于国家的意外打击。不仅如此，刑法由掌权者单方面决定，国民一直没有自律权，只能服从于刑法。”正是看到了封建法制“实质的――不理性的特征”，人们才对贯彻罪刑法定原则、实现刑法的形式正义极力推崇。“罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，但是如果在事前没有明文规定的话，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性考虑。罪刑法定原则是即便牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则。”因此，回归形式的刑法解释，实现“形式的――理性的特征”的现代刑事法治，一方面可以充分保障公民行为预测可能性与自由。“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，它并不在受这法律约束的人们的一般福利范围之外作出规定。”另一方面，也为有序而稳定的社会生活创造了条件。“人类主张生活安排要具有连续性的倾向与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间，是存在联系的。无论何时只要人的行为受到法律规范的控制，重复规则性这一要素就会被引入社会关系之中。源于过去的一个权威性渊源，会以重复的方式被用来指导私人或官方的行为。坚持行为方式的规则化，给予了社会生活以很大程度的有序性和稳定性。”总结历史教训，坚持形式的刑法解释才是刑事法治的最佳出路。 　　 　　(二)提倡形式的刑法解释是西方国家刑事法治的经验总结 　　如上所述，实质解释虽说在英美法系国家具有一定支持率，却始终遭到抨击。对于法官造法行为，西方当代著名法理学家德沃金在论述法律阐释和司法治理等问题时就指出