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探析商鞅执法理念 　　【摘 要】商鞅的执法理念比较特别，主张“轻罪重罚”，而不是公认的“以罪量刑”。其核心理念是“以刑去刑”，用刑罚遏止刑罚，禁止奸邪以阻止犯罪。商鞅重刑的突出表现是杀人的罪名特别多，以大量刑罚威慑民众使其不敢反抗。商鞅主政下形成的刑法理念以“农战”强国为目的，却将社会大众利益置于从属地位，恶法成为罪恶之源。 　　【关键词】商鞅执法理念；以刑去刑；轻罪重罚；法律理性 　　一、特别的执法理念：“轻罪重罚” 　　商鞅的执法理念比较特别。他主张“轻罪重罚”，而不是现代社会所公认的“以罪量刑”，“罚当其罪”。比如，在他主政下的秦国，盗采他人桑叶，价值一文钱的，要罚作30天苦役（折合工钱240文）。有五人合伙盗窃，价值在一钱以上，要砍掉左脚趾，刺面罚苦役5年。秦法“拾遗者膑”，捡到失物不上交，要挖去膝盖骨。这与当下的法律制度相比，可见早已超过了“罚当其罪”的现代刑罚要求与法治精神。且刑罚对道德层面的干预明显过重。 　　《汉书?五行志》上记载：“商君之法弃灰于道者，黥”，译成现代白话文就是，谁往路上倒灰就在他脸上刺字。据说这是继承了前朝的法规。因为在大街上倒灰可能扬得路人灰头土脸，灰头土脸可能要不高兴，不高兴可能要起争执，起争执可能打起来，两个人打架可能引起两家人打架，?杉胰舜蚣芸赡艿贾铝阶迦巳号埂?…。“事末业及怠而贫者，举以为收孥”，贫困也要治罪，而且把全家一锅端都变成奴隶。 　　商鞅重刑的突出表现是杀人的罪名特别多。不但战场上表现不佳的将士要杀，官吏不执行王法的要杀，而且读诗书的要杀，乱发牢骚批评时政的也要杀，什伍之内“不告奸者腰斩”。公元前209年一支900人的新兵队伍赴渔阳戍守，在大泽乡遇到连天大雨，道路被洪水阻断无法通行。“失期，法皆斩”的酷法直接点燃了陈胜、吴广领导的农民大起义，敲响了秦王朝的丧钟。① 　　有人提出，据出土的“睡虎地秦墓竹简”来看，秦律规定，“失期三日到五日，谇；六日到旬，赀一盾；过旬，赀一甲”，即迟到三天到五天，斥责；六天到十天，罚一盾；超过十天，罚一甲。而如果降雨不能动工，可免除本次征发。原文为“水雨，除兴”，却并没有“失期，法皆斩”这样的血腥条文。因此认为“史记的记载不符合真实情况”。据查，此文出于秦简的《徭律》，是关于征发徭役的法条，所说的“失期”与降雨不能动工的内容都是关于劳役的规定，不是兵役和军规，所以不能作为推翻史记的证据。在睡虎地秦简里没有见到军法，只有涉及到军功待遇的“军爵律”，相当于今天民政部门安置退伍军人的条款。一般情况下，对于违反军法的处置都肯定要严于役法。工人上岗迟到与军人不能按时进入战斗位置并不可能一概而论。大水冲毁道路误期大概不会太短，陈胜还说了“藉弟令毋斩，而戍死者固十六七”，这话应该并非无稽之谈。 　　二、轻罪重罚的执法目标：“以刑去刑” 　　商鞅“轻罪重罚”的法律思想，其目的在于“以刑去刑”，意思是要用加重刑罚的办法以威慑人心，从而达到消除犯罪以不再使用刑罚的效果。他认为禁止奸邪可阻止犯罪，没有什么办法能比得上使用重刑效果更好。如果加重刑罚又一定能捕获犯人，那么民众就不敢以身试法，国家就等于没有受刑罚处治的民众。②实行刑罚，对于那些犯轻罪的人使用重刑，那么犯轻罪的事就不会再发生，犯重罪的事也不会再有，用刑罚遏止刑罚。然而，对犯有重罪的人使用轻刑，刑罚虽然使用了，祸乱还会发生，这就叫用刑罚招致更大的刑罚，那么国家的实力就会被削弱。③ 　　且不论商鞅的结论是否站得住脚，为什么其他人都认可依轻重定罪量刑，还唯恐轻重失当，他却坚持轻罪重罚，又生出“以刑去刑”的绝对理想化念头呢？这其实源于法治目标的差别，以及由此衍生的司法角度变化。如果刑罚的目标是“止贼止盗”，意味着国家在维护社会秩序，政府处于裁判的位置。它所遵循的是公平原则，包括传统的认可和理性的公正。在习惯法向成文法过渡的过程中，原始公平观念与理性公平概念这两种因素一直是并存的。简单地说，别人不能损害或伤害你，你也不能损害或伤害别人。给他人造成多大损害，行为主体就要接受等量或成比例的惩罚与赔付。这是来自于“以血还血，以牙还牙”的“同态复仇”理念。 　　有人根据马克思主义“法律保护统治阶级根本利益”的定义，反对法律普遍公平的观点。但不要忘记，阶级统治必须以保证其集团共同体的正常运转为前提。而所谓“统治阶级的根本利益”，除了君主和统治集团把持国家权力以外，主要就是保护社会的生产和生活方式。而这恰恰是历史的理性和人类社会阶段性公平的形式。在奴隶社会奴隶逃亡或擅杀别人的奴隶，在专制社会强夺地主的土地或地主抢占他人的地产，都是不合理的。因为，这不符合整个统治阶级的根本和整体利益。因此，除了对付少数篡夺和反政府事件以外，多数时候国家都能够站在社会之上，从而维护整个社会的有序发展，这也是统治阶级的根本和