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探寻中国法律传统语境下法治意义 　　摘要：本文从思想史的角度解析了“法治”一词的内在含义，并重点解构了“法治”现象的社会―政治结构。在此基础上，作者考察了中国古代法律传统，认为中国古代法治与西方现代法治存在结构上的差异。最后，作者分析了当下中国法学几个热点命题，揭示出这些法治命题所存在的理论缺陷。 　　关键词： 法治语义分析；法治结构；中西法治的比较 　　作者简介：徐爱国（1965―），男，法学博士，北京大学法学院教授，博士生导师，从事法理学、西方法律思想史和英美侵权法学研究。 　　中图分类号：D911文献标识码：A文章编号：1000-7504（2008）03-0073-08收稿日期：2008-03-05 　　 　　“法治”在不同时代有着不同的意义。从语义上分析，法治既可以表现为占统治地位的政治统治的理念，也可以表现为一套具体的法律制度，还可以表现为一种社会交往的特定方式。从法律史的角度考察，我们发现思想家们对“法治”的三种不同的历史理解：就古代社会而言，法律为政治统治的工具，法治是政治统治的一种手段；就近代社会而言，政治建立在法律基础之上，法治是最佳的政治统治模式；就现代社会而言，法律维系着社会秩序，法治是社会的一种状态。本文旨在辨析“法治”三种意义的基础上，考察中国法律传统，试图发现如下问题的答案：当提“中国法制史”时，我们如何理解“法律”与“封建专制”的关系？当说“中国法律现代化”时，我们如何理解既然有了宪法和法律体系的基本框架，为什么我们还在呼吁“为法治而奋斗”？当提出“建设中国特色社会主义法治国家”时，我们如何把握其中“法治”的真实含义？ 　　 　　一、“法治”的三种意义及其内在理论关系 　　 　　我们如果从政体与法律关系的角度考察“法治”，可以说存在着法治认识论的三重视角。其一，在古代社会，通行的观点是政体的性质决定了法律的性质［1］（P19），通过法律来实现政治的利益。这是法治工具主义论。亚里士多德关于“法治”含义的理解就属于这种思维模式，中国先秦时代儒法之争也揭示出了君主政体之下的法律状态。其二，在近现代，法治被视为社会的崇高理想，政治活动应该建立在法律的基础之上①。这是法治目的主义论。孟德斯鸠和卢梭对法治的理解属于这种所谓模式，中国近代康梁的改良理论和孙中山的革命理论，也是这种理论的表现。其三，进入20世纪之后，社会学家们将政体和法律视为社会控制的工具，从社会类型的角度来看法律制度的性质和地位，政治结构与法律制度有着不同的连接方式。西方的民主与法治的特定结合，共同建立和维持了特定的社会秩序。这是法治社会秩序论。在这个意义上，法治只是特定历史时期和特定社会下的独特现象［2］（P14）［3］（P51，63）。 　　法治的三重意义之间有着内在理论结构。政体与法律存在着既统一又紧张的关系。就统一方面而言，政体与法律犹如一对孪生兄弟，是文明社会的两大基石。政体的性质影响着法律的形式和作用，法律也制约着政治赤裸裸的暴力，政体与法律相辅相成并共同发展。就紧张方面而言，在逻辑层面上，当政治的权力压倒法律统治的时候，政体的性质就决定了法律的性质，法律从属于政治。法律是政治统治的一种工具，法律是推行政治利益的一种手段。当法律的统治规制着政治统治的时候，政治的运作就服从于法律，政治从属于法律，政治的统治需要合法性的基础，也就是严格意义上的法治。前一种情况就是法治的工具主义，后一种情况就是法治的目的主义，两种“法治”之间的差异在于政治权力与法律力量的对比。法治秩序从逻辑的层面深入到了社会形态的层面，不同社会的结构有不同的法治类型。无法律的政治统治是一个极端，法律至上的宪政是另外一个极端。在这个极端中间，存在着各种各样的法律类型。其一，法律只是推行政治统治的工具，比如秦始皇时的法律，就是典型的法治工具主义；其二，法律是政治统治的工具之一，同时政治的统治也依照法律来进行，比如汉代以后的“德主刑辅”、古希腊罗马的城邦“宪政”，我们也称为法治工具主义，只是其政治的统治不像典型法治工具主义那样暴虐；其三，民主宪政与法律至上的结合，比如，从12―13世纪开始，到19世纪形成的西方社会的理想图画，就是西方宪政之下的民主、自由、分权和法治，这是典型的法治目的主义。 　　法治工具主义与法治目的主义在逻辑上是相对的，如果将我们的目光从逻辑层面转到历史层面，那么法治的三种意义就会发生交叉的关系。法治工具主义是人类社会的普遍现象，可以存在于任何社会。即使是在民主宪政的社会形态下，法治也可以用作推行政治利益的工具；只是在这样的情形下，法律是多种政治利益的平衡器，它抑制了单一利益集团的野心膨胀。法治目的论则是人类社会在特定历史条件下独特的现象。这样，在非宪政的政体之下，法治工具主义与法治目的主义不能并存，因为在这样的社会结构之下，政治