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政府职能转移合法性与法律保留原则 　　〔摘要〕 政府职能转移是我国当前一项重要行政改革活动，在中央的推动下，各地积极开展职能转移活动，大量转移活动的合法性成为一个亟待研究的问题。转移活动由一系列具体行政行为或活动组成，不宜笼统而论其合法性，应对各个具体行政行为分别进行合法性辨识和讨论。首先需要讨论转移活动中的哪些行为或事项属于法律保留范围，在其范围内再讨论该事项或行为的合法性，另外法律保留原则中“法律”的范围直接影响着所谓合“法”性的判定。应本着积极的态度从法律保留原则及合法性原则出发建构政府职能转移的正当性，既落实依法行政原则，又能实现改革目的。 　　〔关键词〕 政府职能转移，正当性，法律保留原则，合法性原则 　　〔中图分类号〕D912.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2018）01-0114-07 　　政府职能转移是我国当前一项重要的行政改革，在中央号召及大力推动之下，各地积极开展政府职能转移活动。在既无法律也无法规依据，只有总体性规范的情况下，大量职能转移活动的合法性问题成为一个亟待关注的重要问题。依法行政原则不可逾越，“现代法治要求行政在任何时候都不能在无法律的状态下运行” 〔1 〕。党的十八届四中全会决定要求“重大改革于法有据”，政府职能转移是一项重大改革，其合法性问题应当受到行政法学界的关注和讨论，应当在行政法视野下检视转移活动的正当性问题，合法性问题是转移活动正当性的首要问题，除此之外还有合理性、程序公正、公开性以及信赖保护等问题。政府职能转移活动是由转移职能的筛选、转移计划的制定、转移条件的确定、承接组织的遴选、转移决定的做出、转移职能的交接、移转后的监督和管理等一系列事项和多个行政行为组成的，对于政府职能转移活动的合法性不宜笼统而言，应针对其中存在的诸多具体行政行为进行合法性辨识和讨论。讨论合法性问题，首先需要讨论法律保留问题，即政府职能转移活动中的哪些行为或事项属于法律保留范围，对于属于法律保留范围的事项才涉及讨论其合法性问题。另外，法律保留原则的“法律”范围也是讨论政府职能转移合法性的重要问题，对于当前我国政府职能转移实践的合“法”性具有直接的现实意义。十八届四中全会决定要求“实现立法与改革决策相衔接”“立法主动适应改革和经济社会发展需要”，因此不应一般性地讨论政府职能转移的合法性问题，不是简单地对政府职能转移的改革行为做出是否合法的评价，而是以积极的态度讨论政府职能转移的合法性建构问题，其中包括再次审视法律保留原则在政府职能转移改革中的适用问题，寻找政府职能转移的合法性出路，使得转移活动既符合依法行政原则又能达致改革目的。因此，本文从法律保留原则及合法性原则角度来论述政府职能转移的合法性建构问题。 　　一、实质法治观下的法律保留原则：维护政府职能转移的能动性 　　依法行政原则有两项内容：法律优先和法律保留。“法律优先是指行政应当受现行法律约束，不得采取任何违反法律的措施；法律保留是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为，该原则的要求比优先原则严格。” 〔2 〕103-104“法律优先原则无限制和无条件地适用于一切行政领域，不论是干预行政还是给付行政，也不论是行政合同还是行政指导。” 〔3 〕政府职能转移活动自然要受到法律优先原则的约束，不能违反既有的法律规范。可是作为一项新的行政实践，法律对政府职能转移活动的规定比较少，法律优先原则的讨论意义远低于法律保留原则的讨论。值得探讨的是法律保留原则如何规制政府职能转移，或者说如何基于法律保留原则证成转移活动的合法性及正当性。同时，法律保留原则的内涵本身需要从实质法治观及能动行政的视角来予以审视，否则不足以支撑当前我国政府职能转移的生动实践。 　　法律保留原则是法治国家原则的主要内涵之一，法律保留对于法治国家原则的实现具有极为重要的意义，受到广泛认可。法律保留原则同时是行政法治原则的主要内容，对于建构行政合法性体系具有重要意义。法律保留与其说是一个法律上的概念、不如说是一个政治上的概念 〔4 〕11，内涵价值比较复杂且随着时代的发展而发展。法律保留原则涉及法律与行政的关系、涉及权力分立、涉及权利保护与实现，所以其内涵非常丰富而复杂，理论上有不同的认识和表述，实践中亦有不同的理解和适用。德国奥托?迈耶最早提出法律保留原则，他从权力分立的角度对法律保留的内涵作出阐释，认为行政不同于司法，没有像司法一样的法律依附性，因为“行政以自由的力量作用，而不是法律”，法律保留是“在特定范围内对行政自行作用的排除” 〔5 〕72。我国台湾翁岳生教授对法律保留原则的定义较为严格：“是指行政?嘀?行动，仅于法律有授权之情形，始得为之，换言之，行政欲为特定之行为，必须有法律之授权依据。” 〔6 〕151台湾陈新民教授则将法律保留原则