教唆未遂与未遂教唆之比较分析.docVIP

教唆未遂与未遂教唆之比较分析 　　【摘要】自教唆犯从正犯中分离出来成为一个独立的共犯人类型，并按共犯独立性原则处罚教唆犯以后，我国刑法理论界在语境混淆的状态下难以明确论证区分“教唆未遂”和“未遂的教唆”。对于未遂的教唆是否具有可罚性也存在着巨大争议，其关键都在于教唆犯的成立在主观要件上是否要求教唆人具有目标犯罪的罪过。我国《刑法》对“未遂的教唆”缺乏的处罚依据和标准。 　　【关键词】教唆未遂；未遂的教唆；教唆犯 　　中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）12-102-02 　　从语义上来看，“教唆未遂”和“未遂教唆”是两种意思相近的词语，但在刑法理论中，教唆犯罪与未遂犯罪是两种截然不同的犯罪形态的概念。那么两者相结合所产生的对教唆未遂和对未遂犯罪的教唆这两个问题的探讨，就有研究的必要了。 　　一、教唆未遂 　　（一）教唆未遂的研究对象 　　“教唆未遂”问题渊源于大陆法系刑法。所谓教唆的未遂，一般是指教唆人虽然实施了教唆，但是被教唆人并没有接受教唆或是虽然接受了教唆，但并没有实施被教唆的犯罪的情况。大谷实认为“所谓教唆未遂，是虽然实施了教唆行为，但被教唆人没有实施犯罪的场合。教唆未遂之中，包括1.被教唆人仅产生了犯罪决意的场合；2.虽然实施了行为，但该行为没有达到可罚程度；3.教唆行为和正犯行为之间没有因果关系；4.是以失败告终的教唆。”① 　　而我国《刑法》第29条规定：“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”其中“如果教唆的人没有犯被教唆的罪”的要件包括以下几种情况：1.被教唆人没有受到教唆犯的教唆；2.被教唆人虽然当时接受了教唆，但之后又打消了犯罪的意思，并未进行任何犯罪活动；3.被教唆人虽然接受了教唆犯的教唆并实施了犯罪，但实际上其所犯的却不是教唆犯所教唆的罪；4.教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起，也属于被教唆人没有犯被教唆之罪的情况②。有学者认为所谓被教唆的人没有犯被教唆的罪，是指教唆行为未能使被教唆的人产生犯罪的意图或决心；或者虽然引起了被教唆的人的犯罪决意但没有实施任何行为，或者被教唆者实行的不是被教唆者教唆的犯罪。③ 　　依以上观点，我国《刑法》中的规定与大陆法系中“教唆未遂”的外延基本相同。因此我国学者将上述情况称为教唆未遂，当作未遂犯罪进行定性。因为被教唆的人并没有进行被教唆的犯罪，教唆犯是犯罪未遂的状态。因为教唆犯所预期的教唆结果并没有发生，教唆行为没有得逞，没有产生教唆犯预期的危害结果。此外，这种情况是由于被教唆人违背了教唆人的主观意志而发生的，并不是教唆犯自身意志的表现。所以，教唆人完全符合犯罪未遂的特征，应以犯罪未遂论处。 　　（二）教唆未遂中“实施行为”的分析 　　1.“着手实施”的定义 　　对于何谓“已经着手实行犯罪”的描述，具体应该是：杀人罪中真正进行了杀人这一行为或者在抢劫罪中强行劫走财物的行为，只有实施了这些行为才是已经着手实施犯罪。所以“着手实施”是区分犯罪预备与犯罪未遂的主要标志，主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观实行行为充分的表现了出来，这与预备的意志有着明显的不同。而客观上，行为人的这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已经有了侵害犯罪客体的可能性，具有一定的社会危害。 　　还有观点认为“着手”不是指犯罪行为的起点，而是指犯罪实行行为的起点，虽只有两字之差但其所代表的内容却有天差地别。我们一般认为，已经开始实施可能直接导致行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果发生的行为时，就是实行行为的着手。④ 　　2.教唆行为不是实行行为 　　根据我国刑法，未遂犯罪这一犯罪状态是有实行行为的犯罪所专有的。教唆行为是否可以成立未遂，关键在于教唆行为是否是实行行为。如果教唆行为也是一种实行行为，那么从逻辑上讲教唆行为就可能同时成立未遂犯罪，如果教唆行为不是实行行为，那么就教唆行为无法成立犯罪未遂。 　　我国《刑法》规定，教唆指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪。由此我们可以发现教唆行为并不符合刑法所规定的具体实行行为，比如盗窃罪中，甲教唆乙去进行盗窃，于是乙通过各种手段潜入丙家中盗得财务若干。在整个案件中，乙的行为模式符合刑法所规定的“秘密窃取他人财物”，是具体的实行行为，而甲的教唆行为却不符合“秘密窃取他人财物”的行为要求。 　　如果教唆行为不符合实行行为的要求，那我么干什么要去研究呢？教唆犯罪的危险性不同于已经接近于犯罪完成的未遂犯罪，刑法之所以对非实行