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有关间接正犯若干问题浅析 　　摘要：间接正犯，作为一种与共同犯罪形态密切相关的特殊犯罪形态出现在主观主义尚未发达的德国，它出现的时期是非常早的，但是真正在立法上出现源于1919年的德国刑法草案。在我国的理论研究和司法实践中都已经对间接正犯有了一定认识，但因其理论上的不够成熟以至于还不能指导立法上的实践，因此在我国的立法中还没有对间接正犯的直接规定，对其研究具有十分重要的意义。 　　关键词：间接正犯 正犯性 着手 立法和实践意义 　　 　　一个犯罪形态在理论上的出现总有它出现的理由，它或是另辟蹊径的开创一种研究视角，或是为弥补另一种理论的不足而衍生出来的理论，大陆法系国家间接正犯理论的出现源于后者，首先它是为弥补共犯从属性说的不足而衍生出来的一个范畴，根据主观主义的犯罪独立性说我们没有承认间接正犯的必要性，而根据客观主义的共同犯罪理论，共犯具有从属性，即教唆犯和帮助犯是从属于正犯的犯罪，如果教唆或帮助无刑事责任能力者或没有达到刑事责任年龄的人犯罪，后者不构成犯罪就无法认定教唆犯和帮助犯的成立，这就导致法律上可罚性的漏洞，于是，为调和客观主义共同犯罪理论的矛盾，将这种教唆犯和帮助犯规定为间接正犯，使之对被利用者的犯罪行为承担完全的罪责；其次它也是避免因采用亲手实行构成要件该当行为者是正犯的限制而研究出来的补充概念。 　　一、间接正犯的概念 　　间接正犯也即间接的实行犯, 其概念渊源于中世纪意大利法学, 由于从不同的角度理解间接正犯，不同的学者对其有不同的概念，总结具体有三种： 　　1.根据间接正犯者所作用的犯罪对象的角度来界定，如我国《刑法》中的一个处罚情形：教唆已满14周岁不满16周岁的人实行《刑法》第17条第2款规定之外的犯罪的，由于被教唆者是没有达到刑事责任年龄的人，其行为不构成犯罪，所以要将教唆犯作为间接正犯，从重处罚。这一规定也反映出了间接正犯的概念，持相似观点的人有不同的表述，有人认为间接正犯是行为人利用欠缺或者利用他人合法性的行为以实现犯罪构成要件的情况； 也有人认为间接正犯是利用法律上规定的未达到法定刑事责任年龄或无责任能力的人实施犯罪行为的犯罪分子。我国理论上的间接正犯包括了上述的内容，从有的学者对间接正犯的理论分类就可以看出。 　　2.将被利用者作为一种犯罪工具来看待来定义间接正犯，认为间接正犯是将他人作为犯罪工具，以实现自己犯罪目的的人。我国的学者大部分都支持这一观点，如我国的张明楷教授、周光权教授都是持这一观点。 　　3.以间接正犯与被利用者之间的非共同犯罪性来定义。如我国刑法学者陈兴良教授在他1984年初撰写的《论我国刑法中的间接正犯》中认为，“间接实行犯把一定的人作为中介实施是犯罪行为， 其所利用的中介由于是有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系， 间接实行犯对于其所通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任直接性的统一，就是间接实行犯。”他是有感于司法实践中对于间接正犯按照教唆犯处理的不合理性而对间接正犯做的比较详细的界定。 　　以上三种情况虽然对于间接正犯的表述不同，但是它们所呈现出的共同性表现在这三者都是以他人为媒介所实施的犯罪，只是第二种观点因被利用人没有主观上的故意而将其类化成一种单纯的利用工具，其中在理论上我认为陈兴良教授的观点是合理的，他把实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性统一起来，也就是把主观和客观结合起来，具有理论上的合理性，而第一种作为一种概念过于限制了间接正犯的范围，在实践中存在着不同的间接正犯，是无法用简单的概念概括的了的，第二中观点又扩大了间接正犯的范围，具有很大的笼统性和不周延性，只是说明了间接正犯中被利用者的一个工具性特征。 　　二、间接正犯的正犯性 　　间接正犯的正犯性简单的讲就是指为什么将间接正犯纳入正犯的范畴，在我们通常的意识里，所谓正犯是实施了实行行为的行为，间接正犯没有亲自实施实行行为，为什么又将其视为正犯呢？这存在这正犯理论的争议问题也是一个十分重要的问题，对此，刑法理论上存在着以下主要的观点： 　　1.工具说,也称道具论,该说认为，被利用者作为法的不自由者，即间接正犯是利用他人犯罪，被利用者就如同刀枪棍棒一样只不过是被利用的工具。 　　2.因果关系中断说，此说将间接正犯视为因果关系中断的一种排除情形，即指在因果关系进行中，介入一定的自然事实或他人的意思自由行为，而使原有的因果关系中断。而利用无责任能力者或无故意者，因果关系并不中断而成立间接正犯。 　　3.构成要件说，认为实施符合构成要件定型性的行为均为正犯行为，间接正犯只不过是实行的方式而已。 　　4.行为支配说，认为间接正犯在利用他人犯罪中，起着支配作用，即间接正犯在整个犯罪过程中都居于支配的地位。 　　在我国的学者中基本