法律的形式与功能-以“知假买假”案为分析范例.docVIP

法律的形式与功能 熊丙万 中国人民大学民商事法律科学研究中心 【摘要】 在疑难法律问题上，学术界和实务界在具体制度层面的分歧不过是一种表象而已。其背后隐藏着深层次的观念与方法分歧，特别是对法律的形式与功能这两个基本维度的认知差异。法律需要通过一套形式化的概念术语和体系结构获得外在表达。但在疑难法律问题上，形式逻辑推理表现出了强大的思维惯性，不仅面临难以调和的自我矛盾，而且习惯性地忽视甚至遗忘人们对法律的功能性期待。民事法官需要有意识地跳出形式推演，转而分析不同形式化解释方案在社会秩序调节上的功能差异，并选择那些更有助于增进公共福祉的方案。功能分析是一种语境化操作，需结合具体情景加以判断，以确保结论的针对性和精准度。本文以“知假买假”案为分析范例，系统呈现前述观察。 【关键词】 疑难法律问题；形式主义；功能主义；知假买假；惩罚性赔偿 ???? 一、问题与方法 ???? 　　在比较长的时间内，我国不少法律学术研究因过分偏重于制度性分析而面临思想交流障碍和共识形成难题。[1]其中一大表现就是，在围绕具体制度展开的学术讨论中，不少学术同行在制度层面的分歧不过是一种表象而已。其背后还常常隐藏着更深层次的观念与方法分歧，特别是在法律的基本属性和分析方法上的认知分歧。[2]受此影响，学术同行之间在前一项制度上的分歧很可能在其它制度性辩论中反复出现。在观念与方法层面达成共识或形成相互理解之前，学术同行在具体制度层面的辩论就常常注定是无果而终的，有时甚至不欢而散。[3]不仅如此，法律学术上的这两层分歧又会通过法学教育等途径直接或间接地传导到审判实践中去，在司法判决中得以重现。 ???? 　　我国法律学术界和审判实务界在“知假买假者是否有权请求惩罚性赔偿”（为行文简便，下简称“知假买假”）这一问题上长达十多年的持久分歧便是一个代表性事例。讨论者就该问题所作的不同回答，常常对应着他们在解释相关法律文本时所采用的方法差异，特别是在对“法律的形式”与“法律的功能”这两个基本维度的看待方式和处理手法上的差异。自1995年“王海打假案”以来，既有学术研讨集中表现为围绕相关法律条文展开的制度性辩论，但尚无文献对学术同行用于制度分析的工具作专门观察和系统思考。受此影响，不仅学术讨论常常面临“关公战秦琼”、不欢而散的尴尬境遇，缺乏展开学术对话的起码基础，而且审判实践频频出现风格迥异、摇摆不定的戏剧性判决，[4]严重损害司法的可预期性和严肃性。 ???? 　　表现形式和社会功能是法律的两个基本维度。包括法律解释在内的法律认知活动常常围绕这两个维度来展开。在一个较为宏观的方法论层面，我国不少学术同行已经就法律的形式与功能之间的关系作过大量有见地的讨论，[5]有时甚至给人以老生常谈的错觉。法律之治是人类迄今为止想象和建构出来的最为成功的社会组织方式。在世俗的社会里，与道德规范和宗教规范相比，法律规范在调节社会行为、促进人际合作与增进社会福利等方面有着明显的功能优势。[6]法律学术同行一般认为，这些功能的实现，在很大程度上依赖于法律的形式化技术，即按照一定的逻辑和体系将法律以一套文本化的概念、规则和原则表达出来。在一个理想的情境中，只要形式化的法律语言指令得到严格理解、遵守和执行，法律的理想社会秩序促成功能就会自动实现。同时，学术同行也普遍地认识到了法律形式语言的模糊性、滞后性等先天不足，强调通过一套形式逻辑对法律文本进行演绎推理，结合法律条文所处的上下文来澄清其含义，或者根据法律条文所承载的功能来矫正其机械性。如此可以使法律成为一个“有骨骼、血肉和神经”的有机体，保障法律适用的统一性、可预测性以及科学性。[7] ???? 　　然而，微观层面的制度实践要比宏观层面的方法假说复杂得多。这种复杂性（complexity）至少表现在三个方面：一是形式逻辑推演在实践中表现出强大的思维惯性。无论法律形式的有机体是否出现了缺陷（以及多大程度的缺陷），不少法律同行时常自觉或不自觉地认为既有的形式体系能够提供问题的答案，[8]在集中精力从事形式逻辑演算时习惯性地忽视甚至遗忘法律形式背后的功能维度，以至于得出的结论明显背离人们对法律的功能性期待。二是用于开展形式逻辑推演的前提时常因人而异且导出两套以上的形式化解释方案，但这些前提本身常常在执着的形式化演算中免于被讨论或检验。受此影响，讨论者在就特定问题提出一套形式化解释方案的同时，不仅有意识或者无意识地忽视其它与之相竞争的形式化解释方案，更谈不上去思考“为什么选择了一套方案而不是另一套”了。三是功能分析脱离具体语境，经常流于简单的口号。面对“知假买假”这样的重大争议问题，大量法律同行有意识地跳出形式化推演，转而分析不同的形式化解释方案在社会秩序调节上的功能性差异。然而，不少功能分析对社会现实语境的复杂性缺乏足够认知，仅因特定方案在某些方面