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浅析我国公司归入权制度在裁判中错位 　　摘 要：我国《公司法》视角下的公司归入权的规定，基于公司董事、高级管理人员对特定的忠实义务之违反而展开，尽管已有法律明文规定，但是在裁判过程中，公司归入权制度往往会受到误解、误用，或者在一定程度上同时被当事人和裁判者所回避。完善公司归入权制度是十分有必要的，从立法者与裁判者的角度而言，应当在现行公司归入权规定的基础上强化“形成权――除斥期间”的构造理念，从行使归入权的公司角度来看，可借助举证责任倒置来减轻公司一方在举证上的压力。 　　关键词：公司归入权；损害赔偿请求权；形成权；除斥期间；举证责任 　　中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2017）10-118 -03 　　一、公司归入权的概念 　　公司归入权为归入权在公司法视角下的?嗬?分支，而归入权概念则来自于英美法系。归入权在法律条文中的首次出现是在美国1934年《证券交易法》中，其中第十六章关于对董事、官员和主要股东6个月内从购买、出售本公司股票中获得的任何利润应当归公司所有（有豁免情形）。这一规定是归入权在证券法上的体现，其针对的是利用内幕信息短线交易从而损害公司权益的行为。而后这种防范公司内部人利用自己职务与获得内幕信息便利来谋取不当利益的制度被移植到公司法上，形成公司法意义上的归入权，但其规制的对象、行为、权利客体都有一定变化。综合评价，公司归入权是指公司对因公司的利益相关者违反法律规定或者公司章程的规定实施的某些交易而取得的溢出利益，享有主张收归公司所有的法定权利。 　　公司归入权的理论根据也来源于英美法系中的受信义务：公司中的管理者基于其“委托――代理”关系所发生的“代理人”对委托人的管理责任，需要对公司承担受信义务，违反受信义务则要承担相应的违信责任。忠实义务作为受信义务的下位概念，更加侧重于公司的内部人与管理者应当把公司的利益置于个体利益之上。我国在立法过程中借鉴了英美法系关于受信义务的学说理论，于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中规定了董事、监事、高级管理人员“对公司负有忠实义务和勤勉义务”。而我国《公司法》视角下的公司归入权的规定，正是基于公司董事、高级管理人员对特定的忠实义务之违反而展开。《公司法》第一百四十八条列举了董事、高级管理人员违反忠实义务的八种特定情形，包括挪用资金、私自以公司资金借贷给他人或对外担保、自我交易、篡夺商业机会、从事同业竞争、接受交易佣金、擅自披露公司秘密等，并规定违反上述忠实义务所得收入应当归公司所有。 　　二、公司归入权在我国司法实践中面临的问题 　　尽管已有法律的明文规定，但是在裁判过程中，公司归入权制度往往会受到误解、误用，或者在一定程度上同时被当事人和裁判者所回避。具体而言存在以下情形： 　　（一）裁判者将《公司法》第一百四十八条中适用公司归入权的八类董事、高级管理人员违反忠实义务的情形视为《公司法》第一百四十九条规定的损害赔偿请求权适用情形――执行职务时违反法律、行政法规、公司章程情形的详细说明，而实际上一百四十八条、一百四十九条规定的是两种不同的制度。如董事、高级管理人员利用其职务便利挪用资金造成公司损失，同时违反了《公司法》第一百四十八条、一百四十九条的规定，但就造成损失这一方面而言，仅需围绕第一百四十九条的规定进行裁判即可，无必要通过援引归入权制度的相关规定确认行为人承担对公司的损害赔偿责任。当然，不排除援引公司归入权制度的规定来说明被告行为违法从而主张侵权损害赔偿之可能。（详见（2015）渝高法民终字第00166号） 　　（二）公司一方提起行使归入权之诉，但无法举证公司内部人一方确实以违反法定忠实义务的行为获得了不当收入，更无法明确纳入公司归入权的收入金额，因此其诉讼请求难以得到支持；而裁判者也不能任由公司一方的合法权益受到侵害，只能通过主动适用第一百四十九条关于公司内部人执行职务时的造成损失的损害赔偿条款来保证判决的公平合理。例如裁判者认为被告在于原告公司任职期间与他人另行设立与原告经营范围相同的公司，难避损害公司利益之嫌，但是原告提出的证据难以证明其确实直接参与了新设公司的经营管理，也不能证明其虽不直接参与经营管理，但对其新设公司的经营决策具有影响力，或利用了其在任职公司的职务便利为新设公司谋取属于其任职公司的商业机会，因而原告的主张无法支持。原告因而提起上诉，二审裁判者虽然通过原审被告及其父亲在新设公司的持股比例高达80%的事实结合案外情况，推定被告确实获益且给其任职公司造成损失，但是在判决中还是由于证据不足而无法确定具体的不当收入数额，最终选择主动适用《公司法》第一百四十九条作为认定责任的依据，结合行业整体的收益率和被告在新设公司的持股比例确定了赔偿额，并未再提及公司归入权的适用之可能。（