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浅析我国土地征收中应理清若干问题 　　作者简介：许佳胤,兰州商学院法学院讲师,兰州大学硕士,主要研究方向为民商法学。?? 　　 　　摘 要：本文从我国现行土地征用制度的现状出发，主要针对土地征收征用的对象、征收中承包经营权的保护、“公共利益”界定、农村集体所有权主体等问题进行分析，试图在这些方面对我国土地征用制度进行相应的改革和完善提出建议。?? 　　关键词：土地征用；土地征收；公共利益?オ? 　　 　　土地征用或征收，是政府或国家为了公共利益的需要，依法强制取得他人的土地并给予补偿的经济行为。世界各国在立法上都使用不同表述对征收和征用进行规定，我国《宪法》第10条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收和征用，并给予补偿。”?? 　　那么征收和征用有什么区别？答案我们在《宪法》2004年修正说明中可以找到答案：“征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。”由这一界定似乎明确了两者的区别：即征收是所有权的变更，征用是使用权的变更。但这一理论有一个前提，即所有权和使用权的转移是分别独立进行的，一次转移的标的要么是所有权，要么是使用权。?? 　　 　　一、在征地过程中保护农民现有的承包经营权。?? 　　 　　我国《土地承包法》赋予农民长期而有保障的土地承包经营权。该法第一次从法律上界定了农民在长达３０年的承包期内拥有承包土地的使用权、经营权、收益权、收益处置权和使用权的流转权和转让权。目前我国学界认为承包经营权具有物权效力，这已被普遍认为是一种用益物权［1］。因此，按照物权法理论，它是单独的一个物权种类，它有属于自己的产生、变更和消灭的规律。?? 　　那么在我国对农村土地的征收中，农村集体土地所有权变化，是否就意味着土地上的用益物权主体同时变化呢？?? 　　答案当然是否定的。因为土地使用权能一般都是通过设定用益物权来实现，用益物权属于单独的一个物权种类，有它自己产生、变更和消灭的规律，所有权的移转并不必然导致用益物权的转移。对于物权法原理而言，用益物权作为定限物权，属于对土地所有者的法定限制，所有者享有用益物权范围之外的“剩余”的权能。“一旦所有人在其所有权上设定了某项限制物权，他就放弃了一部分所有权权限，而将同样或相似的权限转让给其他人。”［2］所有权如果发生转移，而用益物权可以“追及”于该标的物，新所有人所获得的所有权是附有用益物权的所有权，他应尊重物上已有的用益物权。这是物权对世效力的体现，因此所有权变更并不必然导致用益物权的变更。那么，在征收中，土地所有权虽然发生变化，但用益物权主体并未发生改变，即农民的土地承包经营权的主体地位未发生变化。?? 　　在我国现行的征收理论中，征收的是土地上的所有权，基于上面的论述可知，征收中并没有直接变更用益物权的主体，即农民仍是承包经营权主体，还有权继续耕种。而国家利用征收的土地，无疑会与农民的承包经营权发生冲突，进而侵犯农民的合法权益。?? 　　因此，解决这一冲突的根本在于将承包经营权与所有权一同作为征收的客体，农民作为土地上的用益物权主体直接参与土地交易谈判，为农民维护自己的权益提供条件。?? 　　在我国现有理论中土地补偿费应属于集体经济组织，失地农民享有的只有安置费用和土地附着物及青苗费。从数量上看，土地补偿费和安置费总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的30倍，扣除属于集体的土地补偿费，属于农民的安置费，每公顷最高不得超过被征收前三年平均年产值的15倍，再加上土地附着费和青苗费（价值上最多为该地的年产值），因此，农民最多可以获得平均年产值的16倍补偿。土地作为绝大多数农民最可靠最长久的生活保障，，16倍的补偿显然是不够的。再加上现金支付方式，没有考虑到货币贬值的可能性。?? 　　如将承包经营权单独征收，将改变现有的土地征收补偿制度，首先在补偿金额上，应将承包经营权单独进行补偿，金额应与今后几十年内的经济损失相当，改变补偿不足的现状，由国家专门支付补偿金。其次，在补偿程序上，农民应作为征收对象和补偿对象，直接参与征收活动，在支付上应直接支付给农民本人，而不通过村集体转发，从而避免“雁过拔毛”，侵占挪用的现象。?? 　　 　　二、明确征收中“公共利益”的含义?? 　　 　　 在我国，我国《宪法》第10条第3款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”但何为公共利益，由谁、如何确定公共利益，宪法和法律却没有规定。从而在实践中，造成了行政机关随意行使自由裁量权，首