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日本再逮捕制度合理性分析及借鉴 　　摘要:日本法学界就再逮捕问题存在着不同学说和判例。关于再逮捕的要件,上诉审法院应当在上诉审进入实质审理阶段,并且法官形成了有罪的内心确信后,方能决定逮捕。在我国,对被告人的再逮捕决定,应当由第二审法院在进入实质审理阶段后作出。 　　关键词:日本;逮捕;再逮捕;无罪判决 　　中图分类号:D908文献标识码:A 　　DOI:10.3963/j.issn.1671-6477.2009.06.016 　　 　　一、序言 　　 　　再逮捕是指依第一审无罪、缓刑等判决的宣告,不等判决生效即被释放的被告人,在检察官抗诉后的再次逮捕。在日本,再逮捕的时间和要件问题,因“东电OL杀人案件”特别抗告审的决定[1]而受社会及刑事法学界的广泛关注。按照日本刑事诉讼法第345条的规定,在无罪、缓刑判决等情况下,一经宣判,不等判决生效,被告人就应该被立即释放。但是,日本刑事诉讼法同时承认对于无罪判决等裁判的检察官抗诉权,如果检察官对逮捕状失效的无罪判决提起抗诉,继续上诉审的情况下,就会出现已经因逮捕状失效而被释放的被告人是否可以再次被逮捕的问题。如果可以再逮捕被告人,由于规定逮捕要件的日本刑事诉讼法第60条第1款没有就法院逮捕被告人的时间做限制性的规定,对于再逮捕的时期及其是否需要附带限制条件也都成为需要探讨的问题。 　　 　　二、日本关于再逮捕要件的主要学说 　　 　　关于按照日本刑事诉讼法第345条规定的依裁判宣告而逮捕状失效后的再逮捕问题,现在日本的通说是在原审级不允许再逮捕,而肯定了在上诉审时可以进行再逮捕。日本最高法院也通过“当发生新的刑诉60条各项规定的事由的情况下,不存在禁止在控诉审重新签发逮捕状的法律”的判决[2],承认了控诉审后的再逮捕。但是,关于再逮捕的时间和要件存在着五种不同的学说。这些学说对司法实践产生了极大地影响。 　　(一)团藤说:上诉审法院可以随时按照第一审的标准再次逮捕被告人 　　团藤重光教授为代表的学者认为,上诉提起后,上诉审法院可以在不特别附加其他条件的情况下,随时按照与第一审相同的标准再次逮捕被告人[3-5]。即使被告人在第一审中被宣告无罪,也不能否定被告人尚存有作为逮捕理由的嫌疑。因此,被告人即使按照日本刑事诉讼法第345条的规定被释放,也可因存在逮捕的理由,随时被再逮捕。但是,此学说的结果就是造成对被告人的人身羁押的继续,使日本刑事诉讼法第345条确认的对于所规定的裁判的逮捕状失效失去其存在的意义。 　　日本最高法院东电OL杀人案件的特别抗告审决定即采用了此学说。日本最高法院认为:“法院有相当的理由足以怀疑被告人犯有罪行的情况下,如存在刑事诉讼法60条1款各号规定的事由(以下称为‘逮捕的理由’),且有逮捕的必要性时,依照该条款,可以依职权逮捕被告人,就其时间没有特别的限制。因此,第一审法院即使以没有犯罪的证明为理由宣告无罪,控诉审法院通过笔录等的调查,经过研究上述无罪判决的理由,尚认为有相当的理由足以怀疑犯有罪行时,就存在逮捕的理由。并且,为了控诉审的公正、迅速的审理,只要认为有逮捕的必要性,不论其审理的阶段,均可以逮捕被告人,并不像论点所说的必须等到调查到新的证据。”[1]这就肯定了控诉审法院有再逮捕的权限,并且明确了对于逮捕的时间和要件在法律上没有特别的限制。但是,本决定同时还包括远藤光男法官和藤井正雄法官的反对意见。 　　此外,最高法院昭和41年(1966年)10月19日决定[6]、最高法院平成11年10月13日决定[5]和驳回对东电OL杀人案件的逮捕裁判的异议申请的日本东京高等法院平成12年(2000年)5月19日决定[7]也与此学说一致。 　　(二)青柳说:上诉审中出现新的逮捕必要时可以再逮捕 　　青柳文雄教授认为,上诉审中发生新的逮捕事由时可以再逮捕被告人[8]。但是没有明确“发生新的刑诉60条各项规定事由的情况”具体指什么。最高法院昭和29年10月26日判决与此学说观点一致,是控诉审法院在接受检察官对第一审法院的缓刑判决的控诉后,在第一回开庭日前,将被告人再逮捕的判例。对于本判例,日本最高法院认为:“即使在第一审判决因对逮捕中的被告人宣告了缓刑而使逮捕状失效(刑诉345条)后,当发生新的刑诉60条各项规定事由的情况下,不存在禁止在控诉审中发布新逮捕状的法规。”[2] 　　(三)小泉说:上诉审预计撤销一审判决后可以再逮捕 　　小泉?v康法官认为,只有在可以预计上诉审会撤消一审判决,而且其内容只能是需要羁押的例外情况下,才允许再逮捕[9]。这种学说虽说条件是预计撤销一审判决,但是就其时间和方法都没有提及。那么,如果只是阅读一下诉讼笔录就预想会撤消一审判决的话,此时的再逮捕也将变为可能。这种学说只是限于单纯的运用理论①[10],