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浅论大陆刑法中被害人同意 　　在意大利刑法中，权利人同意（il consensodell’avente diritto）是一种重要的正当化原因，经由被害人同意的行为因为阻却了其违法性而被认为不可罚。被害人同意源起于“利益人允诺”理论，这一理论在刑法史上有一个漫长的发展过程。罗马法学家乌尔比安在《学说汇编》第47卷中写下一句话：“Nulla iniuria est,quae in volentem fiat”，其意思是“借助被伤害人的意志所实现的，就不是不法的”。后来又演变为得到承诺的行为不违法的法律格言，直译为“对意欲者不产生侵害”、“对知情者且意欲者不产生侵害”。在意大利刑法理论中，被害人同意之所以能成为正当化原因，有人认为是由于不存在法律保护的利益，因为经权利人的同意而受到侵害或被置于危险之中的权利，已经不再是法律所保护的利益。而另一些人则认为，这种行为正当化的根据在于，在行为人的利益与法律保护的利益发生冲突时，法律认为行为人的利益应该高于其加害的法益。因为，只有这样规定，才有利于保障权利所有人的自由处分权。 　　一、与“被害人承诺” 　　德国的格尔茨（Geerds）曾提出“二元说”的观点，将“同意”区分为合意（Einverstaendnis）与承诺（Einwilligung），其中“合意”是阻却构成要件该当性的理由，即排除行为构成，而“承诺”则是阻却违法性的理由。我国学者在使用“被害人承诺”和“被害人同意”时往往不加区分，无论是在学术论文，还是外文翻译中， 学者们往往是根据个人选择任意取舍，莫衷一是。实际上，作为一个从日本和台湾舶来的术语名称，“被害人承诺”在域外学术传统中专指一种违法阻却事由,其背后的法理基础,决定了这一名称具有特定的指示范围,因而并不能涵盖所有的得到被害人同意的情况。在德日刑法三阶层的理论体系下，“被害人承诺”特指在行为已经符合犯罪的基本构成事实的情况下，由于阻却了行为的违法性而不可罚的情形。意大利刑法典第50条的规定，“经可以有效地处置权利的人同意，对该权利造成侵害或者使之面临危险的，不受处罚。”实际上指的便是这一层意义上的“被害人承诺”。由于我国采用的是“四要件”的犯罪构成体系，行为符合了犯罪的基本构成便一定构成犯罪，不能再因权利人的同意而排除违法性；那些因为被害人的同意而不构成犯罪的场合，只能是“原本就不符合犯罪构成”，所以，在我国使用“被害人承诺”这一概念一定要慎重，精确些说，在我国刑法中作为行为正当化理由的，应当对应的是大陆刑法中的“被害人同意”，而不是“被害人承诺”。 　　二、“被害人同意”的成立条件 　　根据意大利刑法学理论，“被害人同意”的适用，必须符合以下条件。 　　1．同意的“标的” 　　“权利人同意”的正当化原因，旨在保护权利所有人的自由处分权，所以权利人只能以他有权处分的权利作为同意的“标的”，意大利刑法典第50条关于“可以有效地处置权利的人”的规定，也表明了这一态度。虽然究竟哪些权益属于权利人有处分权的利益，理论上并未能达成一致。但被害人可以处分的法益是有限制的，这一点却是无庸质疑的。在意大利刑法理论中，一般认为，同意人处分自己的下列权益受到限制：（1）同意人无权处分自己的生命（意大利刑法不承认“安乐死”的合法化）；（2）同意人处分自己的健康，受到意大利民法典第5条的规定的限制，同意器官摘除、虐待狂施虐等行为都是受到限制或禁止的，同样的道理，自愿沦为奴隶或类似状态，没有任何法律效力；（3）同意人不能处分与家庭关系有关的权利，但家长有权同意第三者处罚自己做了错事的未成年子女是个例外。 　　2、同意人的权利能力 　　对于上述有权处分的权利，被害人同意的效力取决于其是否有影响的行为能力。然而，这个行为能力要如何判定？有的学者则认为，这种行为能力应该是自然意义上的认识能力和控制能力，即合格的承诺人必须是已经达到一定年龄并具有正常的辨别和控制能力的人，根据其承诺的事项进行具体分析，如果其年龄已经能够明确认识承诺的事项及结果，就不必局限于刑事责任年龄的限制。事实是有些法律往往直接或间接地规定了对这种能力的特殊要求，如根据意大利刑法典第609条-4的规定，与“行为实施时不满14岁的未成年人发生性行为的”成立性暴力犯罪并不要求行为人采取了强迫手段，行为人即便是征得未成年人的“同意”，亦无碍于其犯罪的成立，而与已满14周岁的对象发生性关系（犯罪人是未成年人的直系尊亲属、父亲、养父或上述人员的共同生活人、监护人的情况除外），在征得其同意的情况下，未“采用暴力或威胁手段，或者通过滥用权力”进行强迫，则很可能是不构成犯罪的。可见，刑法这里关于“14周岁”的规定，是判定其承诺是否具有效力的关键，这里与其刑事责任年龄无关。所以，对于承诺主体的资格，必须根据法律的特殊规定来具体决定，对