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浅谈实际施工人对建筑施工企业影响及对策 　　【摘 要】本文认为实际施工人其权利和义务的不对等给建筑施工企业带来了很大的负面影响。通过对实际施工人进行分析界定，解析了实际施工人的权利和义务，提出了相应的建议：明确规定法院审理涉及实际施工人案件时应向行政主管部门发司法建议；对实际施工人的非法所得进行收缴。 　　【关键词】 实际施工人；法律责任；建筑施工企业 　　 　　为保证建设工程质量，我国建筑业实行市场准入制度，禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。但现实中存在着大量的实际施工人通过挂靠、转包或违法分包等各种方式进行施工的现象。为维护建筑市场的正常秩序，最高人民法院于2004年10月26日公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)。但《解释》对实际施工人权利义务规定的不对等给建筑施工企业带来很大的负面影响。 　　一、实际施工人的界定 　　《解释》第1条和第4条涉及实际施工人概念的表述是“没有资质的实际施工人”，第25条将实际施工人与分包人、总承包人并列表述，第26条更将实际施工人作为与“转包人”、“违法分包人”相对应的对方当事人而规定。由此可见，实际施工人应理解为转包和违法分包的承包人，没有资质的而以有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，其具有以下构成要件： 　　1、独立于发包人与承包人之外 　　实际施工人不是与发包人签订施工合同的当事人，也不是承包人的分支机构或内部承包机构，与承包人之间是合同关系，有独立的法律地位和经济利益。 　　2、实际施工人是施工任务的实际承担者 　　由于承包人将合同约定的应当由自己完成的施工任务全部或部分地交给实际施工人完成，实际施工人就成为施工任务的实际承担者、实施者。 　　3、违反了法律规定 　　由于实际施工人不是施工合同的适格主体，实际施工人承担施工任务就违反了相关法律法规或施工合同约定。 　　现实中，可充当“实际施工人”的可以是签有风险承包合同承担工程的风险和享有全部利润的项目经理，可以是包工头招募民工组成的包工队，也可以是没有施工资质的其他的企业。 　　二、实际施工人的权利与义务 　　1、请求参照合同约定支付工程款的权利 　　在《解释》出台之前，实务界认为，转包或违法分包在工程结算时只能计取直接费用，不能按照双方约定的方式结算。所以，实际施工人一般不会通过诉讼去解决纠纷，因为这样只能计取直接费用就会没有利润甚至赔本。 　　《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。也就是说，只要工程质量合格，实际施工人就有权按双方的合同约定计算工程造价。 　　2、突破合同相对性原则向发包方主张工程款的权利 　　合同相对性原则是合同法确立的基本原则，即：双方约定的内容双方应当遵守，对合同之外的当事人没有约束力，合同当事人也不对其承担违约责任。《解释》第26条对这一原则进行了突破，规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条的规定看，实际施工人可以与其没有直接合同关系的发包人为被告主张权利的规定，极大地保护了实际施工人的权益。 　　3、对工程质量承担赔偿责任 　　《解释》第25条规定:“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”如果实际施工人承揽的工程质量达不到约定标准,实际施工人就应当承担赔偿责任。如果发包人起诉总承包人、分包人或资质出借人要求其承担质量责任的，如果质量问题确实是实际施工人的原因所致，总承包人、分包人或资质出借人有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来。 　　三、对建筑施工企业的影响 　　《解释》规定的实际施工人的责任只有对工程质量承担赔偿责任，而事实上大部分实际施工人没有能力承担工程的质量责任。建筑施工企业出借资质、转包、违法分包给实际施工人要承担的法律责任有时甚至大大超出了其预期。 　　1、行政法律责任 　　《建筑法》第66条规定,“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”第67条规定，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”同样规定在《建设工程质量管理条例》也有所体现。由此可见，法律对资质出借人、工程转包人和违法分包人的行政处罚较为严厉。 　　2、民事法律责任 　　因为实际施工人在施工过程中是