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浅议现有技术抗辩认定标准 　　 　　刘世杰 　　北京市路盛律师事务所律师 专利代理人 　　关键词 　　专利侵权、抗辩策略 　　现有技术抗辩作为专利民事诉讼案件中被诉侵权人的一种不侵权抗辩方式，在我国各级法院中的司法实践中早已有之。《中华人民共和国专利法》第三次修正时将其列入法条，从而明确将现有抗辩原则法定化。 　　《专利法》第六十二条规定，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权”。最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 （法释[2009]21号）》第十四条第一款中进一步明确了现有技术抗辩在司法实践中的具体适用条件和认定标准：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于《专利法》第六十二条规定的现有技术”。该条司法解释明确，在针对现有技术抗辩的司法实践中，现有技术抗辩的比对对象为“被诉侵权技术方案”和“一项现有技术”;比对方式为将“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”和“一项现有技术中的相应技术特征”进行对比（即判断现有技术抗辩是否成立）;成立标准为两个对比对象各自相应技术特征是否“相同或无实质性差异”。 　　司法解释明确了现有技术抗辩中仅能使用一项现有技术进行比对，然后依照上述规定，判断相应技术特征是否相同或无实质性差异。 　　但是，在司法实践和最高人民法院的司法文件中，对“一项现有技术”的对比对象进行了扩张解释，以提高司法审判效率，平衡专利权人和公众之间的利益，即在进行对比时，允许以一份对比文献中记载的一项现有技术与公知常识的简单组合主张现有技术抗辩。 　　参照上述司法解释和司法文件，北京市高级人民法院结合审判经验在《专利侵权判定指南》第125条中更详细地阐释了现有技术抗辩：“现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。”与上述司法解释相比，北京市高级人民法院将“无实质性差异”的标准修改为“等同”，并认为二者是一致的。 　　由于以上对比涉及“是否无实质性差异”（或者“等同”）和“是否为简单组合”的判定，因此，如何参照专利创造性判断中“实质性特点”（“非显而易见”）测试标准，是在针对现有技术抗辩进行审理时需考虑的问题。笔者结合专利审查、授权确权程序中的创造性判断和专利侵权诉讼中涉及现有技术抗辩案件的审判实践，对相关问题进行讨论。 　　一、“无实质性差异”和“简单组合”能否结合使用 　　依照最高人民法院的司法解释，在确定现有技术抗辩是否成立时，首先应当确定“一项现有技术”，然后再行判断被诉侵权技术方案（由“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”组成）是否与其相同或者无实质性差异。 　　在司法实践中将对比对象可扩张为“一项现有技术和公知常识的简单组合”之后，其带来的一个问题是，能否在上述第一个步骤中，替换为确定“一项现有技术和公知常识的简单组合”后的技术方案（“组合方案”），然后在下一个步骤中，判断该组合方案是否与其相同或者无实质性差异。 　　笔者认为，如引入公知常识，上述判定方法应当仅限于通过确定“组合方案是否与被诉侵权技术方案相同”以测试现有技术抗辩是否成立，而不应再包括二者是否“无实质性差异”的情形。 　　首先，无论是最高人民法院的司法文件，还是北京市高级人民法院指定的上述指南，均以文字形式记载为：与一项现有技术相同或无实质性差异（“等同”），或者是一项现有技术和公知常识的简单组合。作为审判中的参照性规定（尤其是最高人民法院的司法文件），不应当再对该扩张后的规定，再进行文义解释上的扩张，以避免将“组合方案”视为“一项现有技术”。 　　第二，如果将组合方案作为是否无实质性差异的判定对象，则在案件审理时将出现两次判断或测试：“是否为简单组合”的测试，以及“是否无实质性差异”的测试。类似于创造性判断，二者都需要引入假想的“本领域的技术人员”来进行测试，进行测试时的主观性较大，司法实践中，类似于创造性判断，该两个测试会同时影响事实认定和法律适用是否正确。笔者认为，两个测试更偏重于影响事实认定，如果两个测试叠加使用，则会出现“二次主观认定”的情形，即在一次主观认定的基础上，再进行第二次主观认定，这无疑会增加对事实认定以及由此导致的现有技术抗辩判定的不确定性。 　　第三，从立法宗旨上讲，现有技术抗辩制度的理论基础，是为了防止专利权人垄断现有技术，该目的可为专利无效制度的创立更好的实现基础（行政