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淮河流域传统法律文化中判例法及其现代意义 　　摘要：淮河流域诞生了中国古代一大批著名的政治、思想和军事家，开创了儒家、道家、法家等学派，在法学思想上作出了很大的贡献。其中的判例法理论和实践尤其值得关注，因其对我国现代法制建设具有一定的借鉴意义。 　　关键词：淮河流域；传统法律文化；判例法；现代化 　　 　　淮河古代与黄河、长江、济水齐名，并称为“四渎”。淮河流域是中华民族灿烂文化的发祥地之一，在我国数千年的文明史上，始终占有其重要位置。这块宝地上先后诞生了孔子、孟子、墨子、管子、老子、庄子、李斯、韩非以及在此讲学著书的荀子和孙膑等一大批政治、思想和军事家，开创了我国的儒家、道家、墨家、法家等学派，各学派在法学思想上都有着积极的贡献。笔者在此着重解读淮河流域传统法律文化中蕴涵的判例法思想和实践，以期对现代法制有所裨益。 　　 　　一、淮河流域传统法律文化中的判例法 　　 　　判例一词，严格意义上是指英美法所使用的“judicialprecedent”，即“判决上的先例”。般所说判例，是指可作为其他判决的先例。其中最有意义的是判例中判决理由所示的法律性判断。0中国古代是一个崇尚制定法的国家，但是除了发达的成文法之外，古代中国还有发达的判例法。 　　春秋时孔子出于维护贵族政治立场，坚持判例法。子日“温故而知新，可以为师矣”。“师”即上师，法官。作为一名法官，要熟悉以往的成事判例，才能处理好新的案件。子日“成事不说，遂事不谏，既往不咎”。“事”，判例成事，是说对以往的成事旧例，如果发现其中有什么毛病，也不要过于苛求责难。表现了孔子敬重先例成事的原则。在审判中，孔子主张谨慎多思，“临事而慎，好谋而成”。就是说要谨慎研究以往的判例，选择适当的先例来进行审判。这些正是适用判例的基本要求。在战国时期，以荀子为代表，针对法家片面的法治观，在司法领域主张“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。是说，审判中，有法律明文规定的，就比照法律规定加以裁判；在没有法律明文规定或现行法律落后社会生活而不再适用之际，就援引以往的判例、故事，从中引申出来某种具体法律原则来裁判案件。也就是强制创制判例和适用判例来弥补成文法的不足。荀子说。礼者，法之大分，类之纲纪也”。即，礼是法、类的根本性指导原则。类是判例、故事或判例所体现出来的具体法律原则。明确视判例为法的渊源。荀子还提出了创制适用判例的诸原则。一是“立法施令莫不以顺比”。“比”即先例。立法时、司法时都要参考以往的判例，而有些判例可以被加工、抽象为成文法法条；二是“无嵇之言，不见之行，不闻之谋，君子慎之”。在先例可资借鉴时，应慎之又慎；三是“是非疑则度之以远事，验之以近物，参之以平心”。审判疑难案件时，既要参考过去的判例，又要结合当时的现状，还要作到法官良心的平静，既不欺人，也不欺己。《易经》作为正宗儒学经典之一，《比》专门记录了适用判例的方法和原则。明《大诰》是明太祖朱元璋御笔裁判的案例、成事、命令及训诫之词的汇编。是御制判例集。成为法官得以援引的法律依据，其效力优于法典。而朱元璋正是出生于淮河流域的开国皇帝之一。 　　淮河流域传统法律文化中的判例的适用并未仅仅停留在理论层面，而是有着其丰富的实践。春秋时司法审判的基本方式是“议事以制”，即参酌依据以往的判例以审理判决。晋卿叔向说过“昔先王议事以制，不为刑辟”。是说，从先王到今天都是参酌引用既有判例来审判量刑，不预先制定包含什么行为是违法犯罪叉当处以何刑两项内容的刑法典。这里的“事”就是判例，“议”就是选择、评判、研讨之意。 　　自从儒家被西汉王朝确立为官方正统法律学术后，便结束了“百家争鸣”，进人了“独尊儒术”的经学时代。儒家经典著作及其所含原则逐渐成为国家制定政策和立法、司法的最高依据。西汉武帝时代，司法活动中出现了前所未有的重大事件“春秋决狱”，始作俑者是董仲舒。当时廷尉张汤每遇到义关伦常的疑难案件，便向董仲舒请教，董仲舒便以儒家经典所载的古老判例、故事或某种原则来予以裁定，并作《春秋决狱》二百三十二事，为当时法官审判时援引。继董仲舒之后，其弟子“吕步舒持节使决淮南狱，于诸侯擅专断不服，以《春秋》之义正之，天予皆以为是”。董仲舒从儒家经典著作特别是《春秋》当中，引申出一系列抽象的法律原则，提出了新的审判思想。“《春秋》之听狱也，必本其学而原其志”。即以法律行为和案件事实为依据，并分析判断行为人的主观动机和目的，然后判明案件的性质和情节，据之裁断。这种审判思想较之死搬法律条文或只看客观事实的做法无疑是一大进步。 　　董仲舒所倡导的“春秋决狱”与其说是用儒家的法律思想改造当时的司法活动，毋宁说是恢复一种古已有之的审判方法：判例法。这在当时具有重要意义：一方面，是汉代儒者实现其公平正义之社会理想的一个途径；另一方面，弥补了制定法上的