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特殊房屋租赁方式探析 　　摘 要：在房地产发展周期中，我国房地产交易市场引进和创设了许多新的交易方式，其中与商品房租赁有关的有预租、包租、以租代售、先租后售等各种形式。该文就对商品房预租、先租后售、售后包租、以租代售等形式进行探讨。 　　关键词：预租；先租后售；售后包租；以租代售 　　 　　在市场经济制度的导向下，我国逐步取消了住房分配制度，房地产交易市场逐步形成，并经历了一个兴盛――低迷――兴盛的发展周期。在此发展周期中，我国房地产交易市场引进和创设了许多新的交易方式，如：预租、包租、以租代售、先租后售等形式。 　　 　　1．商品房预租 　　 　　1.1商品房预租合同的效力问题 　　预租是一种在房屋产权不进行转移的、未完成产品阶段的、使用行为的预约行为。我国的现行对于约定在产品未完成和未取得最终房产证的阶段预售是合法的，而预租是不合法的，尽管同样都有建设前期的有关文件。但是我国房地产的实践中实际上也存在商品房预租，而且房屋管理部门也在发商品房预租合同，一些房地产市场比较活跃的城市也制定了有关商品房预租的条例和办法。商品房预租目前的状况是立法比较滞后，但是实践中还是普遍存在。 　　目前还没有全国统一的规范房屋预租的法律法规，但是随着房地产市场的发展，预租将会成为市场中的重要组成部分，应尽快对房地产市场中的预租行为进行立法和规范化管理。 　　《城市房地产管理法》第52条规定：“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”该条规定将出租人限制为“所有人”。建设部《城市房屋租赁管理办法》第6条也规定，未取得房屋所有权证的房屋不得出租。《城市房地产管理法》第52条规定是针对现房租赁而言的，显然没有考虑到在建房屋或者尚未取得产权证的房屋的出租问题。而对在建房屋或者尚未取得产权证的房屋的出租属于“预租”问题，因为对于在建甚至尚未建造的房屋，不可能签订现房租赁合同，而只能签订附加条件的预租合同。 　　司法实践中的“预租”问题引起较大的争议，主要有两种观点：一种观点认为，目前国家对商品房预租无禁止性规定，当事人通过真实意思表示签订的预租合同有效；另一种观点认为，出租方未取得出租房的产权证，不具备房屋出租的法定条件，预租合同无效。我们认为，房屋预租与房屋预售具有共性，都是在房屋尚未现实存在的情况下签订的合同。私法上以“法无禁止即自由”为原则，而且，根据《合同法》的精神，合同是当事人之间的合意，除有名合同外，当事人不妨签订无名合同或者混合合同。对于无名合同的适用，《合同法》第124条有明确规定，即“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”因此，现行法律法规并无禁止性规定，当事人通过其真实意思表示而签订的预租合同可以确认为有效。故应认定预租合同有效。 　　1.2商品房预租 　　1.2.1商品房预租的概念 　　商品房预租是上海市为搞活房地产于1998年9月出台的一项新举措。《上海市房屋租赁条例》和上海市房屋土地资源管理局关于贯彻实施《上海市房屋租赁条例》的意见（一）对商品房预租都有一些相关规定，随之一些房地产市场比较活跃的城市也陆续就商品房预租问题进行了规定。并且上海市房屋土地资源管理局还制定了《上海市商品房预租试行办法》，但是由于各种原因该办法已于2001年1月22日废止。尽管这样实务中仍存在大量的商品房预租行为。 　　商品房预租是指房地产开发商在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前，与承租人签订《商品房租赁预约协议》，并向承租人收取一定数额预收款的行为。 　　1.2.2商品房预租条件 　　根据已经废止的《上海市商品房预租试行办法》的有关规定，房地产开发经营企业对其所开发的商品房进行预租必须具备下列四个条件：（1）已按规定支付全部的土地使用权出让金，土地使用权已经依法登记并取得房地产权证书；（2）取得商品房的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证；（3）预租的商品房主体结构完工，已经市或区、县的建设工程质量监督部门验收合格；（4）已落实市政、公用和公共建筑设施的配套建设计划并已确定该预租商品房一年内能竣工交付使用。 　　具备上述条件后向项目所在地区的县级房地产管理部门提出预租许可申请。获准后方可实行预租，与承租人签订预租协议，办理登记备案。 　　上海市为了限制商品房预租中的投机和炒作行为，规范商品房预租行为，上海市房地资源局于2001年对上海市原有的房屋租赁管理规范性文件进行清理，废止了原市房地局印发的《上海市商品房预租试行办法》、《上海市房屋先租后售试行办法》和《上海市房屋售后包租试行办法》三个规范性文件。房屋租赁和出售行为应当分别按《上海市房地产转让办法》和《上海市房屋租赁