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美国驰名商标反淡化法律保护研究及其对中国启示 　　[摘 要] 驰名商标反淡化保护即防止驰名商标因其显著性被淡化而减弱其影响力，反淡化保护既有利于保护竞争者也有利于保护消费者。商标淡化具有隐蔽性与长期性、损害难以挽回、淡化认定难度较大等特征。在分析淡化的表现形式与认定的基础上，以美国为例，基于美国反淡化制度的法律体系，选取在对淡化行为的界定、是否需要商标近似的要求、淡化可能性与实际淡化、是否需要以间接混淆为前提等美国的主要做法作为借鉴，根据我国商标反淡化保护的现状与不足，指出了从立法的角度应立足我国实际促进商标反淡化立法和以理论成果确立商标反淡化制度的理论基础来对驰名商标进行保护。 　　[关键词] 驰名商标；反淡化制度；商标法 　　[中图分类号] D923 [文献标识码] A [文章编号] 1009-6043（2018）05-0108-03 　　伴随着21世纪社会经济发展的腾飞，商标的功能早已突破仅作为表明商品来源的一种商业标识。商标更多地变成了保障商品质量、体现商家声誉、彰显消费者品味的符号。为了突出商标与特定商品的紧密联系，商标的显著性保护变得尤为重要，商标的反淡化保护制度在权利救济中彰显着极为关键的作用。在商标反淡化保护制度中，对驰名商标的保护最具典型意义。无论从商标反淡化的概念出发，还是从商标反淡化保护的实践性意义上来说，驰名商标反淡化保护都是其中最为典型的。[1]美国是当今全球诸国中率先对商标反淡化进行专门立法保护的国家，取“他山之石”为我所用，也对促进我国驰名商标反淡化的发展意义深远。 　　一、商标淡化的特征 　　商标淡化即在未得到权利人的许可的情况下，在不同或者不相类似的商品或者服务上使用与驰名或知名商标相同或类似的文字、图形及其组合，使得该驰名商标的显著性与可识别性被削弱，从而导致其内在价值的降低。按照有关商标淡化的理论，基本具有以下几类特征： 　　（一）隐蔽性与长期性 　　传统类型的商标侵权行为是在相同或相类似的商品或服务上使用与他人商标相同或近似的标识。因为商标权人的商标权被直接侵害，所以侵权行为易于被发现。但商标淡化需要一个时间过程，其显著性与内在价值被逐渐削弱，周期长且隐蔽性强，容易被商标权人忽视。而一旦商标的显著性被削弱到被商标权人发现的程度，则商标的淡化行为已经维持相当长的一段时间了。[2] 　　（二）损害的难以挽回性 　　商标淡化周期长导致渐进地损害其商业价值，进而降低其对消费者的吸引力与影响力，因为，长期淡化会使得商标显著性大幅削弱，导致企业商誉受损，冲淡其与特定商品或服务的关联性。所以，若商标权人未趁早制止商标淡化的侵权行为，那么造成的损失将难以挽回。 　　（三）淡化认定的难度较大 　　商标淡化的认定是否需要损害后果实际发生，一直令人十分困扰。考虑到商标淡化是一个逐渐削弱商标显著性、降低商标价值的长期性过程，如果非要等到实际损害后果出现才能诉诸法律进行救济的话，对于商标权利人的保护将显得十分迟滞。[3]“淡化可能性”很大程度上取决于主观因素的认定，加大了界定难度。 　　二、淡化的表现形式与认定 　　（一）淡化的表现形式 　　淡化的表现形式有多种。例如，将与他人驰名商标相同或相似的商标使用在不同或不相类似的商品或服务上；将他人驰名商标作为企业商号使用；将他人驰名商标在宣传广告中不正当使用；将他人的驰名商标淡化成商品或服务的通用名称使用；将他人的驰名商标用作网络域名不当使用；将他人驰名商标作为商品包装、装潢使用等等。 　　（二）淡化的认定 　　1.淡化行为的性质认定 　　在理论层面，对于驰名商标淡化行为有着不同的理解。大致可归纳为三种类型：不当得利、不正当竞争、商标侵权。笔者倾向于认定淡化行为是一种商标侵权行为，驰名商标淡化实质上是一种商标权扩展基础上的侵权行为。 　　2.淡化侵权的构成要件 　　驰名商标淡化应具备以下四个构成要件：无授权使用驰名商标，以商业性使用为目的，对驰名商标及其权利人可能或已经造成一定损害，商标淡化行为人具有主观过错。在以往的司法实践中，前三个要件基本都应具备，但是否应将行为人的主观心理纳入驰名商标淡化行为的认定中，仍存在分歧。 　　3.主观过错的必要性分析 　　驰名商标本身承载企业的商誉与价值，汇聚商标权人的心血。驰名商标淡化带来的负面影响就是非权利人利用消费者对驰名商标的良好印象，将其用于非竞争商品上，从而使得该驰名商标降低显著性。当某一商标驰名时，消费者在关注商标的同时，往往会将拥有这一驰名商标的商品或服务联系起来，造成一定冲击。只要实施了淡化行为，其损害后果是必然出现的，无论行为人主观态度如何。因此，有学者认为，驰名商标淡化的构成要件时不应该包含行为人的主观心理状态。 　　但纵观典型判例，尽管学界有观点认为反淡化保护案件