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论刑事和解实体法构建 　　摘要：基于实体与程序的一般关系、刑事和解的实体法缺位、刑法解释的张力不足以及实体方面的研究薄弱，必须转换视角，从程序转向实体。刑事和解的实体法定位路径存在责任中心与量刑中心之争，可依据能否发挥刑事和解的刑罚宽缓化功能、对理论和实践的影响大小以及是否与程序法相衔接等标准进行选择。应在刑法中确立刑事和解的法定量刑情节地位，并对刑事和解内涵、从宽处罚功能等进行完善。刑事和解全面入“刑”，对于实现刑事实体法与程序法良性互动、推进刑事和解良性运作意义重大。 　　关键词：刑事和解；法定量刑情节；实体法；程序法 　　中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2014）05?0139?06 　　刑事和解于2012年率先载入刑事诉讼法修正案。新修订的《刑事诉讼法》特别程序编第二章规定的刑事和解程序，内容不仅涉及程序法，更关乎实体法①。刑事和解的入“刑”，只规定在刑事诉讼法中是否正当？刑事程序法规定后，刑事实体法是否还要规定刑事和解？脱离刑事实体法的刑事和解程序能否 “独舞”？笔者主张，应当将刑事和解纳入刑法，实现刑事和解全面入“刑”。 　　一、构建刑事和解实体法的必要性 　　（一） 实体法与程序法血肉相连，不可或缺 　　刑法和刑事诉讼法都是围绕刑罚权展开的，二者关系密切。关于实体法与程序法的密切关系，马克思的经典论述是：审判程序和法二者的关系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内部生命的表现。[1]与马克思经典论述相印证的首先是，我国《刑事诉讼法》第1条明确将“为了保证刑法的正确实施”规定为其立法目的。刑法是刑事诉讼进行的内容和实体依据，没有刑法，刑事诉讼就失去目标和意义；刑事诉讼法是刑法正确实施的保障，没有刑事诉讼法，刑法就是一纸空文。刑法和刑事诉讼法之间是内容和形式的统一，是任务和方法的统一。[2]刑事诉讼法是为实体刑法服务的，规定了刑事追诉机关的职权范围，通过生效判决恢复被破坏了的法秩 序。[3]（22）前述立法规定和理论阐释，都表明实体法与程序法密切相关，刑事诉讼法必须以刑法为实体依据，涉及定罪量刑实体性的内容，必须有相应的刑法规范。关于有学者提出程序创制实体等新见解，②笔者认为，其论说可以拓宽视野，其确立刑事诉讼法的程序自身的独立价值和树立起研究者“自信”的出发点和归宿也无可厚非，但程序创制实体的观点经不起推敲。一方面，由于实体法与程序法存在权限界分：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，即规定什么行为构成犯罪和如何对犯罪进行惩罚，或者规定何种行为必须受到惩罚和惩罚程度应该多大；刑事诉讼法是规定刑事诉讼程序的法律，即规定公检法机关等专门机关和诉讼参与人围绕追诉犯罪、追究刑事责任开展的各种刑事诉讼活动的方式、步骤，“它以确定刑罚权之有无及其范围为目的，系一种行法法”。[4]显然该观点未遵循程序法与实体法的权限划分原则。另一方面，该观点并不带有普遍性。在法律的历史发展早期以及英美法系，存在这种现象，但于今天，尤其在大陆法系国家，事实并非如此。论者也坦言，大陆法系国家实行成文法，诉讼本身不能直接创设法律。[5]综上，实体法与程序法存在权限界分，刑法和刑事诉讼法必须遵守法律权限界分要求。刑事诉讼法只能规定程序和程序性结果，而不能规定实体性结果；刑法规范是刑事诉讼法规范的前提，而不是相反。如果程序法于实体法对实体内容未做出规定之际，通过某种程序创设某种实体制度，不具有正当性、合法性，至多是可以产生良好实体效果的“良性违宪立法”。 　　（二） 目前处理刑事和解的依据缺乏 　　在刑事和解改革实践中， 公检法三机关都有权处理刑事和解。公安机关的处理方式有两种：撤销案件和移送审查起诉并建议从轻处罚；检察机关的处理方式有三种：退回公安机关并建议撤案、不起诉和起诉并建议从轻处罚；法院的处理方式是从轻处 罚。[6]（163?169）2012年的刑事诉讼法修正案，在一定程度认可刑事和解实践处理方式的同时，做出两点修改：一是取消了撤销案件的处理方式，二是将从轻处罚变更为从宽处罚。无论作为实践处理方式还是制度处理方式，撤销案件和不起诉显属程序性结果，但它们具有实体意义；从轻处罚或者从宽处罚承载着实体性规范，涉及到实体内容的改变，当属实体性结果。由此，在新刑事诉讼法视域下，刑事和解的实体性凸显。对于这种实体性制度，应当由刑事实体法加以规定。然而，刑法并无刑事和解的明文规定，刑事和解的实体法缺位。当然，刑法也没有独立的“从宽处罚”的规定，因此，无论是刑事和解的实践处理方式还是法定处理方式，都存在实体刑法依据缺乏的问题。 　　（三） 现行刑法解释的张力不足 　　那么，现行刑法能否解释刑事和