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论商品房按揭制度法律性质和制度构建 　　摘 要：我国的商品房按揭制度是在香港按揭制度的基础上发展成的一种新型的担保物权，法学界对于其中一些基本法律问题并未达成统一看法。本文以厘清最基本的法律问题为出发点，对现房按揭与楼花按揭的法律性质进行分类论述，并在此基础上对完善商品房按揭制度提出设想。?? 　　关键词：商品房按揭；法律性质；制度构建?? 　　文章编号：978-7-5369-4434-3（2011）01-160-02?オ? 　　 　　一、商品房按揭制度的起源和在我国的制度演变?? 　　按揭制度的发源地是英国，是始自12世纪英国普通法逐步发展而成的权利移转型的一种担保制度。按揭在英文中为“Mortgage”，是香港学者首先对其进行翻译的中文译名。Mortgage在古英语中是 “死担保、永久质、死质”的意思［1］。在英美法中，不管经历了多长时间的按揭制度演变，按揭始终是以权利的移转来实现债权为其基本特征之一；同时按揭人享有回赎权是其与当前与我国按揭制度非常明显的差异性表现之处。?? 　　我国大陆地区的现有按揭制度经由香港传入，历经多年发展后已演变成一种新型的担保方式，这种担保方式最重要的一点表现为房屋所有权并未发生移转。尽管按揭制度具有很强的舶来性，但是在我国具有顽强的生命力，且具有强劲发展的势头。香港法继受了英美法中的按揭制度，“按揭是按揭人将其物业转让予按揭权人为保证还款的一种担保方式。转让后，按揭权人享有按揭标的的所有权。只有在按揭人还清按揭款后，按揭权人才将按揭标的的所有权移转回原按揭人”［2］。可见，在国外，包括中国香港在内的按揭制度中，房屋所有权移转是按揭制度的一大基本特征之一。?? 　　我国自上个世纪九十年代引入按揭制度后，按揭制度已经发生很大变化，可以说，按揭制度已经成为我国的一种创新制度。正如前所述，其创新点表现在，首先，权利所有权不发生移转；其次，按揭人并不享有赎回权。尽管我国的法律术语中并未直接定义何谓按揭，但是，按揭制度历经二十多年的发展表明，按揭制度虽有不完善性，却对当前金融业，房产界等经济行业具有强大深远的影响力。故完善按揭制度的理论研究和立法迫在眉睫。?? 　　二、按揭的法律性质?? 　　尽管从严谨的逻辑思维上说，按揭和抵押两者具有差异性，但我国一般以“抵押”来表达按揭，同时也可看出按揭制度亟需在立法上给予支持和完善。关于按揭的法律性质，在法律界中主要有不动产抵押说、权利质押说、让与担保说三种观点，这分别是基于目的、标的物性质、权利的来源不同而所做的区分的。其中，第三种学说即让与担保说成为当前主流观点。然而，2007年颁布的《物权法》并未对让与担保加以规定在条文中，以至于各学者对按揭的法律性质见仁见智。笔者认为，应该分别界定现房按揭与楼花按揭的法律性质才能更好的认清当前的按揭制度。?? 　　(一)现房按揭的法律性质?? 　　在我国，现房按揭表现为在楼房建好竣工后，按揭人将未取得房产权的现房抵押给银行作为抵押物，按揭权人即银行取得房屋产权证明，此时，按揭人并未取得房屋所有权，房屋所有权仍归开放商所有，以保证债权顺利实现的一种担保方式。可见，这种按揭方式并未发生房屋所有权的转移，权利证书交给银行保管，一方面可以防止开发商进行“一房多卖”，从而保证银行贷款顺利全部清偿；另一方面，也可以有效监督按揭人合法及时履约，促进这种担保方式的有效实现。如此分析现房按揭的法律性质，可以看出现房按揭在本质上就是我国物权法中明文规定的抵押担保形式，就是不动产抵押的表现形式。依据物权法的抵押方面的相关规定，在债务人不能履约或是拒不履约的情况下，债权人有权依法将该不动产折价或者以拍卖、变卖该不动产的价款享有优先受偿权［3］。如此说来，现房按揭已经为我国物权法所确认，是一种正式的物权担保方式，受我国法律保护。?? 　　(二) 楼花按揭的法律性质转?? 　　楼花按揭，即期房按揭，1997年颁布的《城市房地产抵押管理办法》对其陈述为预售商品房担保贷款方式，其中第3条第4款规定中指出，购房人对未建好的楼房取得一种将来期待权，在支付给贷款银行首付后，由银行贷款给购房人所不足的购房余款，同时把开发商作为贷款的保证人，承担向贷款银行回购的义务，从而保证该楼房的偿还贷款顺利实现。［4］?? 　　在楼花按揭中，签订商品房预售买卖合同时，该特定房产只是作为一种期待权，即该特定房产并未真实存在。因此笔者认为楼花按揭属于权利质押。质押依据标的的不同表现形式，可分为动产质押和权利质押，楼花按揭的发生，是以移转按揭人对该特定房的期待权作为标的为前提，因此楼花按揭毫无疑问就是权利质押的类型之一。?? 　　三、构建我国商品房按揭制度的思考?? 　　借鉴和吸收英美法和香港法的按揭制度，应该做到“取其精华，去其糟粕”。完善我国