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论商法思维对商事立法与商事审判影响 　　摘 要：商法思维的内涵主要包括商法自治、经营自由、保护营利、交易便捷与保障交易安全四个方面。相较于民法思维，商法思维有其自身的特殊性，这也意味着商法思维对商事立法与商事审判有着重要的影响。在立法上，它既促进《商事通则》的制定，也指引着商事单行法规的制定与完善；在司法上，它加强了商事审判的独立，同时也要求商事审判思维的树立。 　　关键词：商法思维；商事立法；商事审判 　　2013年在长沙举行的商法年会，以法治国家建设中的商法思维与商法实践为主题，围绕着商法思维与商法理论体系构建、商法思维与商事立法、商法思维与商事裁判、商法思维与商事法律解释四个议题进行研讨，无疑是进一步突出商法思维的独立性，重视商法思维对商事立法与商事审判的影响。 　　一、商法思维的内涵 　　我国学界对商法思维的具体表述尚未达成一致的结论。商法不同于民法的特殊思维并非中国独有。不管一个国家有没有商法典，它的商法和民法相比较确有特殊的地方。笔者认为，商法思维的内涵主要包括在以下几个方面： 　　1.商法自治 　　商法自治即充分尊重商主体的意思自治。商法自治经历了由传统商法中的商人自治到现代商法自治的过程。商人自治并非私法自治在商法中的直接体现，而是在中世纪商人阶层的形成过程中逐渐产生与发展起来的。商人是自身利益的最佳判断者和商事规则的实践者，纷繁复杂的商事实践活动要求商人自治规则的调整。基于商事交易活动的复杂性以及商法的私法属性，日益强化商法中的私法自治已成为我国社会主义市场经济进一步发展的要求。 　　2.经营自由 　　经营自由是指民商事主体享有自主决定从事经营活动的自由权，国家不得设置不当障碍。商法自治与经营自由虽然都强调自由，但是侧重点是不一样的。商法中的商法自治理念主要适用于民商事主体获准从事经营活动的过程中，而经营自由则主要适用于经营活动开展前的市场准入。 　　3.保护营利 　　营利是商法的最本质特征，也是商法思维与民法思维的最大区别。理性的商主体带着营利的目的从事商行为，商法以商事关系为调整对象，应保护商行为的实施主体获取合理收益的权利。保护营利是商法特有的思维，没有营利就没有商法。 　　4.交易便捷与保障交易安全 　　为了达到效益的最大化，商主体往往通过采取要式行为方式和文义行为方式，并通过对其内容预先予以确定，简便交易手续，保证交易的迅捷。但是，在利益驱动下会产生过渡的利己行为，诸多不安全的因素会渗入商业活动中，这也是商事交易的特殊性所在，安全的交易环境又成为商法所追求的另一目标。因此，“交易便捷”和“保障交易安全”这两个理念便成了商法思维应当含括的内容。 　　二、商法思维对商事立法的影响 　　1.促进《商事通则》的制定 　　目前，我国学者关于商事立法模式主要有三种观点：民商合一、民商分立和超越民商合一与民商分立制定《商事通则》。商法思维不同于民法思维，其独特性要求我国立法机关制定相关法律对商法的一般性问题予以规定。但这并不等同于民商分立。基于商法思维的特殊性和我国商事立法分散的现状，制定一部《商事通则》，是最明智的选择。它既尊重我国现有的商事单行法规的规定，对它们之间的关系进行梳理，又针对商事主体与商事行为所具有的营利性特征予以规定；在弥补商事法律制度空白的同时，对现有的商事单行法规起到统率作用。 　　《商事通则》的制定应首先明确以强化商法自治、保障营业自由、保护商人合法营利、促进交易便捷与维护交易安全为立法宗旨，在体系设计、结构编排和具体规则的确定上均应以商法思维为指引。 　　2.指引商事单行法规的制定与完善 　　随着市场经济的发展，商法也需要不断修订与完善。商法思维对商事单行法规的制定与完善起着指引的作用，具体体现在以下方面： 　　（1）商事单行法规的制定与完善应该贯彻商法自治的理念。《公司法》规定了作为最典型的自治规则――公司章程的效力。如《公司法》第42条规定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。 　　（2）有关商事组织的单行法规在修订时应该充分保障商主体的营业自由权，除非确实需要设置特定准入门槛，法律与政府均不应对经营自由过度限制。我国最新《公司法》规定放宽注册资本登记条件，除法律、法规另有规定外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资比例和缴足出资的期限。此外，将企业年检制度改为年度报告制度；按照方便注册和规范有序的原则，放宽市场主体住所（经营场所）登记条件，由地方政府具体规定。 　　（3）商事单行法规的制定与完善应该充分保护商主体营利性的商行为。基于商主体和商行为的营利性特征，商法应保护商行为的实施主体