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论制定国际反垄断法必要性及其模式选择 　　摘要：跨国公司的垄断行为应当受到有效规制，但目前各国所推行的“效果原则”和“积极礼让原则”存在较多缺陷其规制效果并不理想。借鉴国际反垄断立法实践的有益经验并吸取其中的教训，在WTO框架下制定统一的国际反垄断法，是较为可行的模式。 　　关键词：国际反垄断；必要性；模式选择 　　中图分类号：DF962　文献标识码：A 　　 　　国际反垄断法，指的是国际社会通过协议就有关反垄断问题达成的全部规则的总和。国际反垄断问题是在经济全球化的背景下产生的。近年来，跨国公司纷纷调整经营战略，跨国收购与兼并成为直接投资的主要形式，跨国公司通过“交易内部化”形成自成一体的市场，出现了跨国公司与其母国利益的背离化倾向，出口卡特尔、跨国企业兼并、滥用国际市场优势等垄断行为以及限制市场竞争行为在这一“背离”的趋势下游离于主权国家的有效控制下。因此，无论是发展中国家还是发达国家，都产生了对国际垄断进行管制的需要和愿望。然而，由于世界各国在经济体制、政治制度、法律文化和发展水平等方面存在较大差异，导致各国的反垄断制度很不相同，有不少国家目前甚至还没有制定反垄断法。这种情况给制定统一的国际反垄断法带来了巨大的障碍。本文拟结合目前国际反垄断合作的实践，就制定国际反垄断法的必要性和模式选择进行探讨。 　　 　　一、制定国际反垄断法的必要性 　　 　　目前，各国主要是根据“效果原则”赋予反垄断法域外效力并在执行方面推行“积极礼让原则”来达到制止国际垄断行为的目的。虽然，这两项原则在一定程度上发挥了实际作用，但却存在诸多缺陷： 　　 　　(一)效果原则的缺陷 　　反垄断制度中的“效果原则”确立于美国法院1945年审理的“美国诉美国铝公司”一案。该原则的含义是，任何合同的订立或某种行为的实施，即使是在美国本土之外进行，但如果对美国的国内贸易或对外贸易产生了较大的不利影响，则美国法院可对该种行为行使管辖权。此后，“效果原则”逐渐得到其他国家法律或判例的确认，并成为各国反垄断具有域外效力的法律依据。该原则的产生和发展，并未经过任何国际条约的确认，而是在各国的反垄断法立法及司法实践过程中逐渐得到认可的，因而属于国际习惯法的内容。该原则对管制国外垄断、维护本国利益具有一定的积极作用，但是从国际法理论和实践来看，效果原则存在着下列缺陷： 　　1、效果原则与国家主权原则存在深刻的冲突，这体现在：第一，根据效果原则，一国可对发生在国外的垄断行为行使管辖权，这无疑侵犯了垄断行为发生地国的主权；第二，效果原则会导致国家之间管辖权的冲突。假定效果原则符合国际法基本原则，则由于一个国际垄断行为可能会对不止一个国家的国内市场造成限制竞争的结果，那么这些受影响的国家都将竞相要求对该行为行使管辖权；同时，行为者的母国和垄断行为发生地国也会分别依据属人管辖原则和属地管辖原则要求行使管辖权，这样，就将导致管辖权方面的严重冲突。这种冲突，并不利于对国际垄断行为进行有效的管制。 　　2、效果原则具有一定程度的随意性。根据美国的规定，效果原则中的“效果”，指的是产生“与美国的反托拉斯法相抵触的”的效果以及“对美国的市场能够产生限制竞争的影响”。在这里，所谓的“抵触”和“影响”究竟表现为哪些具体的形式以及达到什么样的程度可以构成管制的对象，都缺乏具有可操作性的标准，而是由法官和其他有关执法机构进行自由裁量，这在某些情况下会导致一定程度的随意性。为了解决这一问题，美国在上世纪七十年代提出了“合理管辖”原则。“合理管辖”原则强调了在考虑“抵触”、“影响”以及采取反垄断措施时，法官和有关执行机构应当以是否“合理”作为一个基本的标准。然而，何谓“合理”的问题仍然是一个由法官和执行机构自由进行裁量的问题，因此，“合理管辖”原则的提出，并未从根本上消除效果原则的弊端。 　　3、欠缺实际效果。抛开效果原则所存在的上述不足，即便效果原则为国际法所允许并且具有明确的标准，但它在实践当中依然还会遭遇另外一个严重障碍：由于从事垄断行为的企业并不在行使域外管辖权的国家境内，因此“行使这种管辖权的机构经常无法收集到充分而有力的证据，无法对行为者行使有效的管制，从而无法有效地阻止反竞争行为。”“单方面行使竞争法的管辖权经常是无力的”。 　　 　　(二)积极礼让原则的缺陷 　　积极礼让原则是作为各国之间在自愿的基础上进行反垄断执法程序上的一项合作原则而存在的。在缺乏一部统一国际反垄断法的前提下，积极礼让原则对于促进国家之间的反垄断国际合作具有一定的积极意义，例如，它提供了矫正境外违反反垄断法的有效手段；避免了管辖权的冲突；提高了反垄断的执法效率；避免损害被请求国利益等。然而，它所存在的局限性也是非常明显的，这体现在： 　　1、积极礼让原则缺乏对国家的强制性约