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论商标使用民事法律行为属性及其意义 　　[摘 要]依据《民法总则》对民事法律行为的界定，商标使用的构成要件与民事法律行为构成要件相比较，两者在行为主体、意思表示和行为结果三方面具有一致性，因此商标使用具有民事法律行为的属性，明确这一性质，对于界定和理解注册程序中商标使用、撤销程序中商标使用以及侵权程序中的使用具有重要的指导意义。 　　[关键词]商标使用；行为属性；理论意义 　　近几年来，商标使用包括注册程序中的商标使用、撤销程序中的商标使用和侵权程序中的商标使用等问题，一直是商标法学理论界探讨的热点问题，然而，从民事法律行为构成要件的角度，对商标使用进行探讨的论著则并不多见。基于商标法的私法性和商标权的私权性，商标使用的民事法律行为属性，应该是界定和理解上述问题的基点和起点，因此，本文结合《民法总则》的相关规定，拟对商标使用的民事法律行为属性及其意义加以探讨，以抛砖引玉。 　　一、民事法律行为的概念 　　“法律行为”一词源于德国民法典，萨维尼给出的定义是“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”， 强调了法律行为的意思表示要素与所产生的私法效果，大多数法学家接受了这一定义。 　　民事法律行为这一概念来自于我国《民法通则》的规定，长期以来理论界对此一直存在着争议。2017年10月生效的《民法总则》第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”，首次明确了民事法律行为的构成要件：一是民事主体的行为，二是意思表示行为，三是设立、变更、终止民事法律关系的行为。其中，意思表示是民事法律行为不可缺少的核心构成要素，也是民事法律行为与事实行为的根本区别，没有意思表示，当事人通过民事法律行为实现意思自治的可能性便无从谈起。 　　二、商标使用具备民事法律行为的构成要件 　　商标使用作为贯穿商标法始终的一种行为，其构成要件与民事法律行为构成要件相比较，可以发现，两者在行为主体、意思表示要素和行为结果三方面具有一致性，具体分析如下。 　　1.商标使用的主体是自然人、法人或者其他组织 　　众所周知，民事主体的基本类型是自然人、法人或者其他组织。《商标法》第四条规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。这一规定表明，商标使用的主体是典型的民事法律行为的主体，商标使用是民事主体自由意志的体现。 　　2.商标使用具备意思表示的要件 　　意思表示的构成要件通常包括客观要件和主观要件。客观要件即指表意人所为的外部表示行为，一旦意思表示欠缺外在的表示行为，表意人内心意思就无法推测，即可认为意思表示不成立，因此，外部表示要件是意思表示不可或缺的构成要素。主观要件即指表意人的内心意思，对于该内心意思的理解尤其是构成要素的界定，理论界有不同看法，但我??通说认为，意思表示的主观要件包括目的意思、效果意思和表示行为。目的意思就是指明法律行为具体内容的意思要素，构成意思表示的基础；效果意思就是指当事人设立法律关系的意图，为表意人追求发生私法上效果的意思，系意思表示的核心要素；表示行为是指表意人将内在效果意思表现于外部的行为，且足以为他人所认知，使交易得以进行。 　　（1）商标使用具备意思表示的客观要件。商标符号作为一种特定符号，在其由特定符号向商标演变的过程中，商标使用人的自主意思和意志始终起着决定性的作用。首先，选择哪一个特定符号作为商标符号是由商标使用人自主决定的；其次，商标符号何时使用、是否注册使用、是否自己使用、在哪类商品上使用等问题，也是由商标使用人自主决定的；最后，商标符号本身的调整、显著性丧失或放弃使用、甚至注册终止，实质上也同样是由商标使用人的自主意思和意志决定的。 　　从消费者的角度来看，消费者能够在商标符号与商品或服务之间建立对应联系，也是商标使用人积极、主动进行商标使用所达到的客观效果，消费者对商标符号的接受和认知始终是被动的。从在这个意义上，商标法确认商标使用人对其使用的商标享有商标权，符合劳动获得财产权的自然法理论。 　　（2）商标使用具备意思表示的主观要件。商标使用具备意思表示的目的意思、效果意思和表示行为这三个不可或缺构成要素。 　　①商标使用的目的意思。目的意思要素要求必须完整、明确，否则意思表示不成立，因此，目的意思要素理论实质上成为民事法律行为制度建立的基础。 　　商标使用具备完整、明确的目的意思要素，对此，各国法律都有明确的规定。我国《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。欧美国家的商标法对于商标使用的定义，更是划分为不同的类型分别详细界定。美国《