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论诚实信用原则在民事诉讼法中发端与传承 　　(扬州大学法学院，江苏扬州225009) 　　摘要：通常认为诚实信用原则发端于罗马法，是民法领域的帝王条款，负载法律的灵活性，并为法官行使自由裁量权提供依据。回溯历史，罗马法中诉讼法与实体法合体的本质以及罗马民事诉讼中反映出的具体诚实信用规则表明，民事诉讼法中的诚实信用原则并非来自民法领域的扩张，而是同样肇始于罗马法，并随着民事诉讼法学研究的深入得以发现，在后世诸多国家的诉讼立法与司法中得以传承和发展。 　　关键词：诚实信用原则；民事诉讼法；发端；传承 　　中国分类号：D925.1 　　文献标识码：A 　　文章编号：1007-7030(2007)04-0079-05 　　 　　诚实信用原则通说认为来源于罗马法，融道德训诫即“诚实信用要求”与授予法官“自由裁量权”双重作用于一身，历经罗马法、中世纪民法、近代民法的千年洗礼，最终成为大陆法系私法领域“君临天下”之帝王条款。在英美法系，自中世纪衡平法院设立以后，诚实信用原则通过衡平法和判例法也得到了广泛的确认和适用。诚实信用原则的发展彰显了其本质，即维持法律关系主体各方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡。在民事诉讼法领域，诚实信用原则却沉寂得多，直至19世纪诚实信用原则才为学说所关注。1996年《日本新民事诉讼法》第2条规定：“法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力；当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之”，首次在民事诉讼法典上确立了诚实信用原则的一般条款。学者们认为诚实信用原则实现了自私法领域向公法领域的扩张。那么，民事诉讼法中的诚实信用原则是否确实来自于私法领域?回溯历史，笔者试图对民事诉讼法诚实信用原则的产生与发展加以探讨，以利于诉讼法诚实信用原则的立法与实践。 　　 　　一、诚实信用原则在民事诉讼法中的发端 　　 　　基于后世民法学者的研究，人们普遍认为，诚实信用原则因诚信诉讼和诚信契约而得以生成和发展，罗马法中孕育了私法领域的诚实信用原则。但学者们往往忽视了一点，在罗马法中，权利与权利救济方式不可分离，诉讼法与实体法是合体的，因此，罗马法上的诚实信用原则不仅平衡着民事法律主体各方的利益，也同样规范着民事诉讼行为，罗马法及其实践证明了这一点。 　　 　　1．罗马民事诉讼诚实信用原则的具体表现 　　诚实信用原则的表达方式最初并非法典中的一般条款，而是蕴含了诚实信用要求的具体规范条款。在罗马法上，诉讼法意义的诚实信用原则条款已初具雏形，当事人真实义务与法官的自由裁量权这些民事诉讼法诚实信用原则的典型表现，在罗马法中均有体现。就当事人的真实义务而言，罗马法将当事人在诉讼上的违法行为分为三种：(1)诉讼上故意主张不真实的；(2)故意违背法律而请求权利保护或作防御的；(3)所提主张虽属真实，或已获得法院批准，但其目的在于迟延或扰乱诉讼，而致难以发现真实的。罗马法还规定，对于故意违背真实义务的人，应当处以“虚言罚”。为保障真实义务的实现，罗马法同时确立了宣誓制度，“罗马法确认真实义务为法律上之义务，以善意之宣誓为其担保手段。”而诚信诉讼则充分说明了法官的自由裁量权，即首先在程序启动上赋予法官(裁判官)自由创设权利救济方式的权能，而后在诉讼中赋予法官自由判断的权利，即依诚信要求确定当事人的权利义务，对诉讼中当事人违反诚实信用的行为在程序上加以处断，如：“在诚信诉讼中，程式中注明‘按诚信’(ex bona fide)原则的字样时，承审员可斟酌案情，根据当事人在法律关系中应当诚实信用，按公平正义的精神而为恰当的判决。……故原告如有欺诈、胁迫等行为，即使被告未在程式中抗辩，承审员也有开释被告之权。”就诚实信用原则对自由裁量权的约束而言，除上例中要求法官“按公平正义的精神而为恰当的判决”外，还可从诉讼监督与救济机制上进行分析。罗马程式诉讼时期，诉讼分法律审和事实审两个阶段，法官负责法律审，并确定和指示承审员审理事实，如若承审员在事实裁判中未遵循指示，法官有权停止诉讼的进行和撤换承审员，在判决作出后，可以申请提起撤销之诉。如法官指示不当，使当事人因判决或裁定错误蒙受损害的，在一定情况下，被告可请求大法官谕令恢复原状。 　　可见，诚实信用原则在罗马民事诉讼中的体现已涵盖了当事人的真实义务以及法官自由裁量权的授予与约束各方面。意大利著名法学家朱塞佩格罗索论述罗马的民事诉讼法时便指出，“诚信”产生出一种新的民事诉讼程序，“这种程序正是诉讼程序变更的萌芽”。徐国栋教授也特别强调了诉讼法中诚实信用原则对法官的约束：“在罗马法中有两种诚信：一种是诉讼法领域的诚信……诉讼法领域的诚信首先表现在裁判官运用自己的权威解决疑难案件的可被描述为‘裁判诚信’的过程，它是对裁判官运用其自由裁量权之过程的简略表达，当然，它也暗含着裁判官在这样做